Gai. 4.1

Superest, ut de actionibus loquamur. et si quaeramus, quot genera actionum sint, uerius uidetur duo esse, in rem et in personam. nam qui IIII esse dixerunt ex sponsionum generibus, non animaduerterunt quasdam species actionum inter genera se rettulisse.

Temos agora que tratar das Ações, que segundo a melhor visão se enquadram em duas classes, sendo Reais ou Pessoais: pois quem conta quatro classes, incluindo as formas de patrocínio, comete o erro de coordenar subclasses com classes.

Gai. 4.2

In personam actio est, qua agimus, quotiens litigamus cum aliquo, qui nobis uel ex contractu uel ex delicto obligatus est, id est, cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE.

Uma ação pessoal é uma ação que visa fazer cumprir uma obrigação imposta ao réu por seu contrato ou delito, ou seja, é uma ação pela qual alguém afirma na intentio da fórmula que é obrigado a transmitir alguma propriedade a alguém, ou a prestar algum serviço a alguém, ou a realizar algum outro tipo de prestação.

Gai. 4.3

In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamue ducendi uel altius tollendi prospiciendiue, aut cum actio ex diuerso aduersario est negatiua.

Uma ação real é uma ação pela qual alguém reivindica como seu na intentio alguma coisa corpórea ou algum direito particular sobre a coisa, como um direito de uso ou usufruto de uma coisa pertencente a um vizinho, ou um direito de passagem para cavalos ou carruagens através de suas terras, ou de buscar água de uma fonte em suas terras, ou de elevar a casa acima de uma certa altura, ou de ter a perspectiva desobstruída de suas janelas; ou quando a parte contrária (que é o proprietário) intenta a acção negativa afirmando que não existe tal direito na coisa.

Gai. 4.4

Sic itaque discretis actionibus certum est non posse nos rem nostram ab alio ita petere: SI PARET EVM DARE OPORTERE; nec enim quod nostrum est, nobis dari potest, cum scilicet id dari nobis intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat; nec res, quae nostra iam est, nostra amplius fieri potest. plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur, receptum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli rei recipiendae nomine fures etiam hac actione teneantur: SI PARET EOS DARE OPORTERE, quamuis sit etiam aduersus eos haec actio, qua rem nostram esse petimus.

Sendo assim distinguidas ações reais e pessoais, é claro que não posso exigir a minha própria propriedade de outrem da seguinte forma: ‘Se ficar provado que o réu é obrigado a transmitir-me essa propriedade.’ Pois o que já é meu não pode ser transmitido a mim, uma vez que a transmissão para mim torna uma coisa minha, e o que já é meu não pode ser tornado mais meu do que é. No entanto, para mostrar o ódio da lei pelos ladrões, a fim de torná-los passíveis de um maior número de ações, recebe-se a doutrina de que, além da pena de duas vezes o valor da coisa roubada concedida ao ladrão não pego em flagrante, e da pena de quatro vezes o valor contra o ladrão pego em flagrante, os danos pela própria coisa podem ser recuperados por uma ação pessoal em que a alegação é assim redigida: 'Se ficar provado que o réu deve transmitir a coisa em questão', embora eles também são passíveis de ação judicial com a intentio assim formulada: ‘Se ficar provado que o autor é proprietário da coisa em questão.’

Gai. 4.5

Appellantur autem in rem quidem actiones uindicationes, in personam uero actiones, quibus dari fieriue oportere intendimus, condictiones.

Uma ação real é chamada de vindicatio; a A ação pessoal, pela qual afirmamos que alguma propriedade nos deve ser transferida ou algum serviço prestado para nós, é chamada de condictio.

Gai. 4.6

Agimus autem interdum, ut rem tantum consequamur, interdum ut poenam tantum, alias ut rem et poenam.

Às vezes processamos apenas para obter propriedade, às vezes apenas para obter uma multa, às vezes tanto para obter propriedade quanto para obter uma penalidade.

Gai. 4.7

Rem tantum persequimur uelut actionibus, quibus ex contractu agimus.

Nós processamos, por exemplo, apenas por propriedade em ações baseadas em contrato.

Gai. 4.8

Poenam tantum persequimur uelut actione furti et iniuriarum et secundum quorundam opinionem actione ui bonorum raptorum; nam ipsius rei et uindicatio et condictio nobis conpetit.

Processamos, por exemplo, apenas por pena na ação de Furto e de Indignação, e, segundo alguns, de Rapine; pois podemos obter restituição por conta da própria coisa, seja por vindicatio ou por condictio.

Gai. 4.9

Rem uero et poenam persequimur uelut ex his causis, ex quibus aduersus infitiantem in duplum agimus; quod accidit per actionem iudicati, depensi, damni iniuriae legis Aquiliae, aut legatorum nomine, quae per damnationem certa relicta sunt.

Nós processamos, por exemplo, tanto por propriedade quanto por penalidade naquelas ações em que o réu que nega sua responsabilidade é condenado a pagar em dobro, como nas ações para recuperar uma dívida judicial, para recuperar o dinheiro pago por um patrocinador por seu principal, para recuperar danos por danos à propriedade sob a lex Aquilia, e para recuperar legados de valor definido legados na forma de legado perdamnationem.

Gai. 4.10

Quaedam praeterea sunt actiones, quae ad legis actionem exprimuntur, quaedam sua ui ac potestate constant. quod ut manifestum fiat, opus est, ut prius de legis actionibus loquamur.

Algumas ações são moldadas e contêm uma referência às formas do processo legislativo; outros não estão relacionados e são independentes. Isto torna necessária alguma explicação do sistema de processo legal.

Gai. 4.11

Actiones, quas in usu ueteres habuerunt, legis actiones appellabantur uel ideo, quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, uel ideo, quia ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges obseruabantur. unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut in actione uites nominaret, responsum est rem perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.

Essas ações, que nossa antiga jurisprudência empregava, são chamadas de estatuto-processo, seja porque foram nomeadas por estatuto antes que o edital do pretor, fonte de muitas novas ações, começasse a ser publicado, seja porque seguiam o próprio estatuto e, portanto, eram tão imutáveis quanto o estatuto. Assim, considerou-se que um homem que processasse outro por cortar as suas vinhas, e na sua acção as chamasse de vinhas, perdia irreparavelmente o seu direito porque deveria tê-las chamado de árvores, como a promulgação das Doze Tábuas, que confere a acção relativa ao corte de vinhas, fala geralmente de árvores e não particularmente de vinhas.

Gai. 4.12

Lege autem agebatur modis quinque: sacramento, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capionem.

Havia cinco formas de processo de estatuto: Sacramentum, Judicis postulatio, Condictio, Manus injectio e Pignoris capio.

Gai. 4.13

Sacramenti actio generalis erat. de quibus enim rebus ut aliter ageretur, lege cautum non erat, de his sacramento agebatur: eaque actio proinde periculosa erat falsi ******** atque hoc tempore periculosa est actio certae creditae pecuniae propter sponsionem, qua periclitatur reus, si temere neget, et restipulationem, qua periclitatur actor, si non debitum petat. nam qui uictus erat, summam sacramenti praestabat poenae nomine; eaque in publicum cedebat praedesque eo nomine praetori dabantur, non ut nunc sponsionis et restipulationis poena lucro cedit aduersarii, qui uicerit.

A actio sacramenti era a forma geral de ação, pois onde nenhum outro modo era designado por estatuto, o procedimento era por sacramentum. Foi uma forma de ação com risco para as partes, como a moderna ação de recuperação de dinheiro emprestado, em que o réu e o autor, pelo sponsio e pela retipulatio, respectivamente, perdem uma quantia penal, se não forem bem sucedidos. Assim, a parte espancada teve que pagar o valor da aposta (summa sacramenti) a título de multa; mas foi para o erário público, devendo as garantias desta conta ser dadas ao pretor, em vez de ir, como acontece agora, por sponsio e restipulatio para o lucro do lado vencedor.

Gai. 4.14

Poena autem sacramenti aut quingenaria erat aut quinquagenaria. nam de rebus mille aeris plurisue quingentis assibus, de minoris uero quinquaginta assibus sacramento contendebatur; nam ita lege XII tabularum cautum erat. at si de libertate hominis controuersia erat, etiamsi pretiosissimus homo esset, tamen ut L assibus sacramento contenderetur, eadem lege cautum est fauore scilicet libertatis, ne onerarentur adsertores. [. . . . . vv. 11 . . . . . . . ]

A soma penal do sacramentum era de quinhentos asnos ou de cinquenta asnos; quinhentos quando o objeto da disputa for avaliado em mil ou mais, e cinquenta quando for inferior a mil. Isto foi fornecido pela lei das Doze Tábuas. Quando, no entanto, a liberdade pessoal era objeto de disputa, por mais valioso que fosse o escravo do homem cujo status foi litigado, a soma penal era de apenas cinquenta asnos. Isto foi decretado pelas Doze Tábuas em favor da liberdade, para que o vindex ou defensor da liberdade nunca pudesse ser dissuadido pela magnitude do risco.

Gai. 4.15

[. . . . . . . . . . ] istae omnes actiones [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ] captus [. . . . . vv. 5 . . . . . . . ] ad iudicem accipiundum uenirent. postea uero reuersis dabatur. ut autem die XXX. iudex detur, per legem Pinariam factum est; ante eam autem legem statim dabatur iudex. illud ex superioribus intellegimus, si de re minoris quam M aeris agebatur, quinquagenario sacramento, non quingenario eos contendere solitos fuisse. postea tamen quam iudex datus esset, comperendinum diem, ut ad iudicem uenirent, denuntiabant; deinde cum ad iudicem uenerant, antequam apud eum causam perorarent, solebant breuiter ei et quasi per indicem rem exponere; quae dicebatur causae coniectio quasi causae suae in breue coactio. 16 Si in rem agebatur, mobilia quidem et mouentia, quae modo in ius adferri adduciue possent, in iure uindicabantur ad hunc modum: qui uindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, uelut hominem, et ita dicebat: HVNC EGO HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE AIO SECVNDVM SVAM CAVSAM; SICVT DIXI, ECCE TIBI, VINDICTAM INPOSVI, et simul homini festucam inponebat. aduersarius eadem similiter dicebat et faciebat. cum uterque uindicasset, praetor dicebat: MITTITE AMBO HOMINEM, illi mittebant. qui prior uindicauerat, ita alterum interrogabat: POSTVLO, ANNE DICAS, QVA EX CAVSA VINDICAVERIS? ille respondebat: IVS FECI, SICVT VINDICTAM INPOSVI. deinde qui prior uindicauerat, dicebat: QVANDO TV INIVRIA VINDICAVISTI, QVINGENTIS ASSIBVS SACRAMENTO TE PROVOCO; aduersarius quoque dicebat similiter: ET EGO TE; aut si res infra mille asses erat, quinquagenarium scilicet sacramentum nominabant. deinde eadem sequebantur, quae cum in personam ageretur. postea praetor secundum alterum eorum uindicias dicebat, id est interim aliquem possessorem constituebat, eumque iubebat praedes aduersario dare litis et uindiciarum, id est rei et fructuum; alios autem praedes ipse praetor ab utroque accipiebat sacramenti causa, quia id in publicum cedebat. festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii, quando iusto dominio ea maxime sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent; unde in centumuiralibus iudiciis hasta proponitur.

[Quando o sacramentum era uma ação pessoal, isto é, instituída para fazer cumprir uma obrigação, depois de dadas as garantias da estaca, as partes saíam do tribunal do pretor, tendo combinado reaparecer no trigésimo dia] para receber um judex. Quando reapareceram, o pretor nomeou um judex. Isto foi em conformidade com a lex Pinaria, antes da qual o judex foi nomeado imediatamente. Se o objeto da disputa valesse menos de mil asnos, a aposta, como já foi mencionado, era de apenas cinquenta. Depois que o judex foi nomeado, eles notificaram-se mutuamente para comparecer perante ele no dia seguinte, mas um. No comparecimento perante o judex, antes que o caso fosse totalmente desenvolvido, ele foi apresentado de forma concisa e resumida, e essa declaração sumária foi chamada de causae conjectio.

Gai. 4.17

Si qua res talis erat, ut sine incommodo non posset in ius adferri uel adduci, uerbigratia si columna aut nauis aut grex alicuius pecoris esset, pars aliqua inde sumebatur eaque in ius adferebatur, deinde in eam partem quasi in totam rem praesentem fiebat uindicatio; itaque ex grege uel una ouis siue capra in ius adducebatur, uel etiam pilus inde sumebatur et in ius adferebatur; ex naue uero et columna aliqua pars defringebatur; similiter si de fundo uel de aedibus siue de hereditate controuersia erat, pars aliqua inde sumebatur et in ius adferebatur, et in eam partem proinde atque in totam rem praesentem fiebat uindicatio, uelut ex fundo gleba sumebatur et ex aedibus tegula, et si de hereditate controuersia erat, aeque res uel rei pars aliqua inde sumebatur. [. . . . . Fol. deperditum in codice Veronensi . . . . . . . ] Que legis actione restitutum est. 17a. Per iudicis postulationem agebatur, si qua de re ut ita ageretur lex iussisset sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur. eaque res talis fere erat. qui agebat sic dicebat: EX SPONSIONE TE MIII X MILIA SESTERTIORVM DARE OPORTERE AIO: ID POSTVLO AIAS AN NEGES. aduersarius dicebat non oportere. actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, TE PRAETOR IVDICEM SIVE ARBITRVM POSTVLO VTI DES. itaque in eo genere actionis sine poena quisque negabat. item de hereditate diuidenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit. idem fecit lex Licinnia, si de aliqua re communi diuidenda ageretur. itaque nominata causa ex qua agebatur statim arbiter petebatur. 17b. Per condictionem ita agebatur: AIO TE MIHI SESTERTIORVM X MILIA DARE OPORTERE: ID POSTVLO, AIAS AVT NEGES. aduersarius dicebat non oportere. actor dicebat: QVANDO TV NEGAS, IN DIEM TRICENSIMVM TIBI IVDICIS CAPIENDI CAVSA CONDICO. deinde die tricensimo ad iudicem capiendum praesto esse debebant. condicere autem denuntiare est prisca lingua. . 18 Itaque haec quidem actio proprie condictio uocabatur. nam actor aduersario denuntiabat, ut ad iudicem capiendum die XXX. adesset; nunc uero non proprie condictionem dicimus actionem in personam esse, qua intendimus dari nobis oportere. nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit.

Se o objeto da disputa fosse tal que não pudesse ser convenientemente transportado ou conduzido perante o pretor, como por exemplo uma coluna ou um rebanho de gado, uma parte era levada ao tribunal e as formalidades eram decretadas sobre ela como se fosse o todo. Assim, se fosse um rebanho de ovelhas ou um rebanho de cabras, uma única ovelha ou cabra, ou mesmo um único tufo de cabelo, era levado perante o magistrado; se fosse um navio ou coluna, um fragmento era quebrado e trazido de forma semelhante; se fosse terra, um torrão; ou se fosse uma casa, uma telha; e se fosse uma disputa sobre uma herança, então da mesma forma. . . . . . . . . . . . . no trigésimo dia, quando deveriam comparecer ao tribunal para receber um juiz.

Gai. 4.19

Haec autem legis actio constituta est per legem Siliam et Calpurniam, lege quidem Silia certae pecuniae, lege uero Calpurnia de omni certa re.

Esta forma de processo estatutário foi criada pela lex Silia e pela lex Calpurnia, sendo prescrita pela lex Silia para a recuperação de uma determinada quantia, e estendida pela lex Calpurnia à recuperação de qualquer outra coisa.

Gai. 4.20

Quare autem haec actio desiderata sit, cum de eo, quod nobis dari oportet, potuerit aut sacramento aut per iudicis postulationem agi, ualde quaeritur.

Por que uma nova ação foi necessária, quando uma obrigação de transferir propriedade para uma pessoa poderia ser executada pelo Sacramentum ou pelo Judicis postulatio, é uma questão muito discutida.

Gai. 4.21

Per manus iniectionem aeque de his rebus agebatur, de quibus ut ita ageretur, lege aliqua cautum est, uelut iudicati lege XII tabularum. quae actio talis erat: qui agebat, sic dicebat: QVOD TV MIHI IVDICATVS siue DAMNATVS ES SESTERTIVM X MILIA, QVANDOC NON SOLVISTI, OB EAM REM EGO TIBI SESTERTIVM X MILIVM IVDICATI MANVM INICIO, et simul aliquam partem corporis eius prendebat; nec licebat iudicato manum sibi depellere et pro se lege agere, sed uindicem dabat, qui pro se causam agere solebat. qui uindicem non dabat, domum ducebatur ab actore et uinciebatur.

Manus injectio era o procedimento especialmente prescrito por lei em certas circunstâncias; como, por exemplo, contra um devedor judicial pela lei das Doze Tábuas. O procedimento foi o seguinte: o demandante disse: ‘Considerando que você foi julgado ou condenado a me pagar dez mil sestércios, quantia que você deixou de pagar, portanto, eu o prendo como devedor judicial por dez mil sestércios’, e ao mesmo tempo impôs as mãos sobre ele; e o devedor não foi autorizado a resistir à prisão, ou a usar o processo legal em sua própria defesa, mas deu uma vindex para defender a sua causa, ou, à revelia, foi levado prisioneiro para a casa do demandante e acorrentado.

Gai. 4.22

Postea quaedam leges ex aliis quibusdam causis pro iudicato manus iniectionem in quosdam dederunt, sicut lex Publilia in eum, pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quam pro eo depensum esset, non soluisset sponsori pecuniam; item lex Furia de sponsu aduersus eum, qui a sponsore plus quam uirilem partem exegisset, et denique conplures aliae leges in multis causis talem actionem dederunt.

Posteriormente, a manus injectio foi dada por diversas leis contra quase devedores judiciais, como pela lex Publilia contra o principal cuja dívida havia sido paga por seu patrocinador, a menos que ele indenizasse seu patrocinador no prazo de seis meses a partir do pagamento da dívida; pela lex Furia de Sponsu contra o credor que exigiu de um dos vários patrocinadores mais do que a sua parte tributável; e por vários outros estatutos em vários casos.

Gai. 4.23

Sed aliae leges ex quibusdam causis constituerunt quasdam actiones per manus iniectionem, sed puram, id est non pro iudicato, uelut lex Furia testamentaria aduersus eum, qui legatorum nomine mortisue causa plus M assibus cepisset, cum ea lege non esset exceptus, ut ei plus capere liceret; item lex Marcia aduersus faeneratores, ut si usuras exegissent, de his reddendis per manus iniectionem cum eis ageretur.

Outros estatutos estabeleceram que certas ações por motivos particulares deveriam ser executadas por manus injectio, mas era simples manus injectio, não aquela aplicável a quase credores de sentença: como a lex (Furia) testamentaria na ação contra o legatário ou donatário em contemplação de morte que recebeu mais de mil jumentos se não incluído em certas classes privilegiadas por aquele estatuto; e a lex Marcia contra os usurários obrigava aqueles que cobravam juros sobre um empréstimo a reembolsar por manus injectio.

Gai. 4.24

Ex quibus legibus et si quae aliae similes essent cum agebatur, manum sibi depellere et pro se lege agere reo licebat. nam et actor in ipsa legis actione non adiciebat hoc uerbum PRO IVDICATO, sed nominata causa, ex qua agebat, ita dicebat: OB EAM REM EGO TIBI MANVM INICIO; cum hi, quibus pro iudicato actio data erat, nominata causa, ex qua agebant, ita inferebant: OB EAM REM EGO TIBI PRO IVDICATO MANVM INICIO nec me praeterit in forma legis Furiae testamentariae PRO IVDICATO uerbum inseri, cum in ipsa lege non sit; quod uidetur nulla ratione factum.

Esses estatutos e alguns outros permitiam ao réu resistir à prisão e usar o processo legal em sua própria defesa, pois neste caso o demandante não poderia, ao dar continuidade ao processo legal, adicionar o termo quase devedor judicial, mas, após nomear sua causa de ação, disse simplesmente: 'Portanto, eu o prendo'; considerando que, se ele procedeu como quase credor judicial, depois de indicar a causa, ele disse: ‘Portanto, eu o prendo como quase devedor judicial.’ Estou ciente de que, ao proceder sob a lex Furia testamentaria, o autor acrescentou as palavras, ‘Como quase devedor judicial,’ embora elas não estejam inseridas na lei; mas isso parece ter sido feito de forma irracional.

Gai. 4.25

Sed postea lege Vallia, excepto iudicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per manus iniectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. itaque iudicatus et is, pro quo depensum est, etiam post hanc legem uindicem dare debebant et, nisi darent, domum ducebantur. istaque, quamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obseruabantur; unde nostris temporibus is, cum quo iudicati depensiue agitur, iudicatum solui satisdare cogitur.

Mas posteriormente a lex Vallia permitiu que todos os réus processados por manus injectio, exceto o devedor da sentença e o principal em dívida com o seu patrocinador, resistissem à prisão e usassem eles próprios o processo legal em sua própria defesa. Conseqüentemente, o devedor judicial e o principal em dívida com seu patrocinador pelo pagamento (depensum) tiveram, mesmo depois que esta lei foi aprovada, ou dar um vindex ou então foram levados para a casa do credor; e esta prática durou enquanto o processo legal esteve em vigor. E é assim que hoje o réu na actio judicati e na actio depensi deve dar garantia do pagamento da quantia pela qual poderá ser condenado.

Gai. 4.26

Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus lege.

Pignoris capio (angústia) era empregado em alguns casos por força do costume, em outros por estatuto.

Gai. 4.27

Introducta est moribus rei militaris. nam [et] propter stipendium licebat militi ab eo, qui aes tribuebat, nisi daret, pignus capere; dicebatur autem ea pecunia, quae stipendii nomine dabatur, aes militare. item propter eam pecuniam licebat pignus capere, ex qua equus emendus erat; quae pecunia dicebatur aes equestre. item propter eam pecuniam, ex qua hordeum equis erat conparandum; quae pecunia dicebatur aes hordiarium.

Por costume, nas obrigações relacionadas com o serviço militar; pois o soldado poderia penhorar seu tesoureiro por seu pagamento, chamado aes militare; por dinheiro para comprar um cavalo, chamado aes equestre; e por dinheiro para comprar cevada para seu cavalo, chamada aes hordiarium.

Gai. 4.28

Lege autem introducta est pignoris capio uelut lege XII tabularum aduersus eum, qui hostiam emisset nec pretium redderet; item aduersus eum, qui mercedem non redderet pro eo iumento, quod quis ideo locasset, ut inde pecuniam acceptam in dapem, id est in sacrificium, inpenderet; item lege censoria data est pignoris capio publicanis uectigalium publicorum populi Romani aduersus eos, qui aliqua lege uectigalia deberent.

Por estatuto, como pela lei das Doze Tábuas, que tornava passível de angústia por falta de pagamento o comprador de uma vítima e o locatário de um animal de carga emprestado para arrecadar dinheiro para um sacrifício a Júpiter dapalis. Da mesma forma, a lei dos censores deu o poder de afligir os agricultores das receitas públicas do povo romano (publicani) contra aqueles que não pagavam os impostos (vectigalia) devidos ao abrigo de qualquer estatuto.

Gai. 4.29

Ex omnibus autem istis causis certis uerbis pignus capiebatur, et ob id plerisque placebat hanc quoque actionem legis actionem esse; quibusdam autem placebat legis actionem non esse, primum quod pignoris capio extra ius peragebatur, id est non apud praetorem, plerumque etiam absente aduersario, cum alioquin ceteris actionibus non aliter uti quis posset quam apud praetorem praesente aduersario; praeterea quod nefasto quoque die, id est, quo non licebat lege agere, pignus capi poterat.

Como em todos esses casos o embargador usou uma forma definida de palavras, o processo foi geralmente considerado uma forma de processo legal. Alguns, porém, defenderam o contrário, porque foi realizado na ausência do pretor e geralmente do devedor; considerando que as outras formas de processo legislativo só poderiam ser promulgadas na presença do pretor e do adversário; além disso, poderia ocorrer num dia ilegal (dies nefastus) (2, § 279), ou seja, num dia em que o processo legislativo não fosse permitido.

Gai. 4.30

Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta uerba, id est per formulas, litigaremus.

Mas todos esses ramos do processo legislativo caíram gradualmente em grande descrédito porque a excessiva sutileza dos antigos juristas tornava fatal o menor erro; e, consequentemente, foram abolidas pela lex Aebutia e pelas duas leges Juliae, que introduziram em seu lugar o sistema de fórmulas ou instruções escritas do pretor ao judex.

Gai. 4.31

Tantum ex duabus causis permissum est [id legis actionem facere] lege agere, damni infecti et si centumuirale iudicium futurum est; sane cum ad centumuiros itur, ante lege agitur sacramento apud praetorem urbanum uel peregrinum; damni uero infecti nemo uult lege agere, sed potius stipulatione, quae in edicto proposita est, obligat aduersarium suum, idque et commodius ius et plenius est. per pignoris capionem [. . . . . tota pag. . . . . . . . ] apparet.

Apenas dois casos foram reservados para processo legal, danos apreendidos e causas centumvirais. Quando há recurso aos centúnviros, o processo de estatuto por meio de sacramentum, seja perante o pretor urbanus ou peregrinus, conforme possa acontecer, é o procedimento preliminar. Para proteção, no entanto, contra danos apreendidos, o autor não recorre mais ao processo legal, mas estipula que será indenizado pelo réu na forma prevista no edital, pelo que ele terá menos problemas e obterá reparação mais ampla.

Gai. 4.32

Contra in ea forma, quae publicano proponitur, talis fictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is, a quo captum erat, luere deberet, tantam pecuniam condemnetur.

Assim, a fórmula da receita prevista para o agricultor contém uma ficção determinando que o devedor seja condenado na quantia pela qual anteriormente, se seus bens tivessem sido penhorados, ele teria que resgatar a angústia.

Gai. 4.33

Nulla autem formula ad condictionis fictionem exprimitur. siue enim pecuniam siue rem aliquam certam debitam nobis petamus, eam ipsam dari nobis oportere intendimus nec ullam adiungimus condictionis fictionem; itaque simul intellegimus eas formulas, quibus pecuniam aut rem aliquam nobis dari oportere intendimus, sua ui ac potestate ualere. eiusdem naturae sunt actiones commodati, fiduciae, negotiorum gestorum et aliae innumerabiles.

Mas nenhuma fórmula é moldada numa legis actio per condictionem fictícia; pois quando processamos por determinada coisa ou quantia em dinheiro, nossa intentio nomeia exatamente a coisa ou quantia pela qual processamos, sem qualquer referência a uma ficção de condictio; de modo que as fórmulas atuais pelas quais afirmamos que uma quantia fixa de dinheiro ou que alguma coisa específica nos é devida são entendidas como dependentes de sua própria força. Da mesma forma, independentes do sistema antigo são as ações de empréstimo para uso, acordo fiduciário, transação não autorizada de assuntos de outra pessoa e inúmeras outras.

Gai. 4.34

Habemus adhuc alterius generis fictiones in quibusdam formulis, uelut cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto se herede agit. cum enim praetorio iure is, non legitimo, succedat in locum defuncti, non habet directas actiones et neque id, quod defuncti fuit, potest intendere suum esse neque id, quod ei debebatur, potest intendere dari sibi oportere; itaque ficto se herede intendit, uelut hoc modo: IVDEX ESTO. SI AVLVS AGERIVS, id est si ipse actor, LVCIO TITIO HERES ESSET, TVM SI FVNDVM, DE QVO AGITVR, EX IVRE QVIRITIVM EIVS ESSE OPORTERET; et si [. . . . . . . . . . ] praeposita simili fictione heredis ita subicitur: TVM SI NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERET.

Ficções de um tipo diferente são empregadas em certas fórmulas, como por exemplo quando o possuidor do bonorum ou o sucessor pretoriano processa sob uma ficção que ele é herdeiro civil. Por ser apenas o pretoriano, e não o herdeiro civil, ele não tem ação direta, nem pode reivindicar na intentio da fórmula ser proprietário [Quiritário] dos bens pertencentes ao falecido, nem que o devedor esteja obrigado [pela lei civil] ao pagamento das dívidas que lhe são devidas. Assim, a intentio finge-o ser herdeiro civil e diz o seguinte: ‘Seja C D judex. Supondo que Aulo Agerius (requerente) fosse o herdeiro civil de Lúcio Tício, se nessa suposição ficar provado que a terra em questão deveria ser sua pela lei dos Quirites;' ou, no caso de uma dívida, após uma ficção semelhante de ele ser herdeiro civil, a intentio prossegue: 'se nessa suposição for provado que Numerius Negidius (réu) deveria [pela lei civil] pagar a Aulo Agerius dez mil sestércios: então deixe o réu ser condenado’, etc.

Gai. 4.35

Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit. sed interdum et alio modo agere solet. nam ex persona eius, cuius bona emerit, sumpta intentione conuertit condemnationem in suam personam, id est, ut quod illius esset uel illi dari oporteret, eo nomine aduersarius huic condemnetur. quae species actionis appellatur Rutiliana, quia a praetore Publio Rutilio, qui et bonorum uenditionem introduxisse dicitur, conparata est. superior autem species actionis, qua ficto se herede bonorum emptor agit, Seruiana uocatur.

Assim, o comprador da massa falida pode fingir-se ser herdeiro civil ou usar uma forma diferente [fingir ser procurador do insolvente]: pois pode nomear o insolvente na intentio e a si mesmo na condenatio, exigindo que o réu restaure ou pague a si mesmo qualquer propriedade que pertencesse ou qualquer dívida que fosse devida ao insolvente. Essa forma de ação é chamada de Rutiliano, do pretor Rutílio, que inventou a execução contra todo o patrimônio do insolvente (bonorum venditio): a ação em que o autor se finge herdeiro civil é chamada de Serviana.

Gai. 4.36

Item usucapio fingitur in ea actione, quae Publiciana uocatur. datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit; nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita, quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit uelut hoc modo: IVDEX ESTO. SI QVEM HOMINEM AVLVS AGERIVS EMIT ET IS EI TRADITVS EST, ANNO POSSEDISSET, TVM SI EVM HOMINEM, DE QVO AGITVR, EIVS EX IVRE QVIRITIVM ESSE OPORTERET et reliqua.

Portanto, há uma ficção de usucapião na ação publicitária, por meio da qual um homem reivindica uma coisa que lhe foi entregue com fundamento jurídico válido e da qual ele perdeu a posse antes de ter adquirido a propriedade dela por usucapião. Não podendo reivindicá-lo na intentio como sua propriedade pela lei dos Quirites, ele finge tê-lo adquirido por usucapião e, portanto, ter-se tornado proprietário por direito quiritário, e sua intentio é a seguinte: ‘Seja C D seja judex. Supondo que o escravo que foi vendido e entregue a Aulo Agerio tenha continuado durante um ano em sua posse, se nesse caso o escravo teria pertencido legalmente a Aulo Agerio pela lei dos Quirites, então condenar o réu,’ etc.

Gai. 4.37

Item ciuitas Romana peregrino fingitur, si eo nomine agat aut cum eo agatur, quo nomine nostris legibus actio constituta est, si modo iustum sit eam actionem etiam ad peregrinum extendi. uelut si furti agat peregrinus aut cum eo agatur, formula ita concipitur: IVDEX ESTO. SI PARET LVCIO TITIO A DIONE HERMAEI FILIO OPEVE CONSILIO DIONIS HERMAEI FILII FVRTVM FACTVM ESSE PATERAE AVREAE, QVAM OB REM EVM, SI CIVIS ROMANVS ESSET, PRO FVRE DAMNVM DECIDERE OPORTERET et reliqua; item si peregrinus furti agat, ciuitas ei Romana fingitur. similiter si ex lege Aquilia peregrinus damni iniuriae agat aut cum eo agatur, ficta ciuitate Romana iudicium datur.

Assim, um estrangeiro é fingido ser cidadão romano, se ele processar ou for processado em uma ação que seria válida entre cidadãos romanos, e é uma ação que pode ser justamente estendida a estrangeiros. Por exemplo, se um estrangeiro processa ou é processado por roubo, neste último caso a fórmula é a seguinte: ‘Seja C D judex. Se for provado que Dio, filho de Hermaeus, roubou - ou, se for provado que Dio, filho de Hermaeus, ajudou e foi cúmplice no roubo - de Lúcio Tício uma taça de ouro, pela qual, se ele fosse cidadão romano, ele teria que fazer uma composição por roubo, então condenar Dio, filho de Hermaeus, 'etc. Cidadão romano.

Gai. 4.38

Praeterea aliquando fingimus aduersarium nostrum kapite deminutum non esse. nam si ex contractu nobis obligatus obligataue sit et kapite deminutus deminutaue fuerit, uelut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem, desinit iure ciuili debere nobis, nec directo intendi potest sibi dare eum eamue oportere; sed ne in potestate eius sit ius nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamue actio utilis rescissa kapitis deminutione, id est, in qua fingitur kapite deminutus deminutaue non esse.

Mais uma vez, podemos fingir que o réu não sofreu um capitis deminutio: pois se fizermos um contrato com uma pessoa que posteriormente sofre um capitis deminutio, como uma mulher (independente) por sua coempção, ou um homem independente por sua adrogação, ele ou ela deixa de ser nosso devedor pela lei civil, e não podemos declarar diretamente na intentio que ele ou ela é obrigado a transmitir-nos algo. Para proteger nossos direitos, porém, da extinção por ato alheio, o pretor concede ação fictícia, rescindindo ou ignorando o capitis deminutio do réu, ou seja, e. supondo por uma ficção que o devedor não a tivesse submetido.

Gai. 4.39

Partes autem formularum hae sunt: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio.

A fórmula é composta pela Demonstratio, pela Intentio, pela Adjudicatio, pela Condemnatio.

Gai. 4.40

Demonstratio est ea pars formulae, quae principio ideo inseritur, ut demonstretur res, de qua agitur, uelut haec pars formulae: QVOD AVLVS AGERIVS NVMERIO NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT, item haec: QVOD AVLVS AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM HOMINEM DEPOSVIT.

A principal função da parte da fórmula chamada Demonstratio é indicar o objeto da disputa, [a causa da ação, o título do direito do demandante, a origem de sua reivindicação], como no exemplo a seguir: ‘Considerando que Aulo Agerius vendeu um escravo a Numerius Negidius,’ ou, ‘Considerando que Aulo Agerius depositou um escravo nas mãos de Numerius Negidius.’

Gai. 4.41

Intentio est ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE; item haec: QVIDQVID PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTERE; item haec: SI PARET HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM AVLI AGERII ESSE.

A Intentio é a parte da fórmula que expressa a pretensão do demandante, assim: ‘Se for provado que Numerius Negidius deve transmitir dez mil sestércios a Aulo Agerius;’ ou assim: ‘Tudo o que for provado que Numerius Negidius deve transmitir ou render a Aulo Agerius;’ ou assim: ‘Se for provado que o escravo em questão pertence a Aulo Agerius pela lei dos Quirites.’

Gai. 4.42

Adiudicatio est ea pars formulae, qua permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare, uelut si inter coheredes familiae erciscundae agatur aut inter socios communi diuidundo aut inter uicinos finium regundorum. nam illic ita est: QVANTVM ADIVDICARI OPORTET, IVDEX, Titio ADIVDICATO.

A Adjudicatio é a parte da fórmula que habilita o judex a transferir a propriedade de uma coisa a um dos litigantes, e ocorre nas ações de partilha de herança entre co-herdeiros, de divisão de bens comuns entre co-sócios e de determinação de limites entre proprietários vizinhos. Nestes o pretor diz: ‘A parte da propriedade que deve ser transferida para Tício, faça-o, judex, por sua concessão, transfira-o para ele.’

Gai. 4.43

Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut haec pars formulae: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DUMTAXAT X MILIA CONDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVITO; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DVMTAXAT X MILIA.

A Condemnatio é aquela parte da fórmula que habilita o judex a condenar ou absolver o réu, assim: 'Tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulus Agerius dez mil sestércios; se não for provado, declare-o absolvido;' ou assim: 'Tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulus Agerius uma soma não superior a dez mil sestércios; se o caso não for provado, declare-o absolvido;' ou assim: 'Tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulus Agerius,' et cetera, sem inserir qualquer limite máximo como, e. ex., de não mais que dez mil sestércios.

Gai. 4.44

Non tamen istae omnes partes simul inueniuntur; sed quaedam inueniuntur, quaedam non inueniuntur. certe intentio aliquando sola inuenitur, sicut in praeiudicialibus formulis, qualis est, qua quaeritur, aliquis libertus sit, uel quanta dos sit, et aliae complures; demonstratio autem et adiudicatio et condemnatio numquam solae inueniuntur; nihil enim omnino demonstratio sine intentione uel condemnatione ualet; item condemnatio sine intentione uel adiudicatio sine demonstratione nullas uires habet et ob id numquam solae inueniuntur.

Estas partes não são concorrentes, mas onde algumas estão presentes outras estão ausentes. Às vezes, a Intentio é encontrada isoladamente, como na fórmula prejudicial para decidir se um homem é liberto, ou para apurar o valor de um dote, ou para resolver outras questões preliminares. Mas a Demonstratio, Adjudicatio. e a Condemnatio nunca são encontradas sozinhas, pois a Demonstratio é inoperante sem uma Intentio e uma Condemnatio, e a Condemnatio e a Adjudicatio são inoperantes sem uma Demonstratio ou uma Intentio.

Gai. 4.45

Sed eas quidem formulas, in quibus de iure quaeritur, in ius conceptas uocamus, quales sunt, quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure Quiritium aut nobis dari oportere aut pro fure damnum decidi oportere; sunt et aliae, in quibus iuris ciuilis intentio est.

Diz-se que essas fórmulas estão enquadradas no jus, o que levanta uma questão de direito; quando, por exemplo, afirmamos na intentio da fórmula que a coisa é nossa pela lei dos Quirites, ou afirmamos nela que o réu é obrigado a nos transmitir algo ou a nos fazer uma composição como um ladrão; pois em tais fórmulas a intentio é de direito

Gai. 4.46

Ceteras uero in factum conceptas uocamus, id est, in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo, quod factum est, adiciuntur ea uerba, per quae iudici damnandi absoluendiue potestas datur; qualis est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum contra edictum praetoris in ius uocauit. nam in ea ita est: RECVPERATORES SVNTO. SI PARET ILLVM PATRONVM AB ILLO [PATRONO] LIBERTO CONTRA EDICTVM ILLIVS PRAETORIS IN IVS VOCATVM ESSE, RECVPERATORES, ILLVM LIBERTVM ILLI PATRONO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNATE. SI NON PARET, ABSOLVITE. ceterae quoque formulae, quae sub titulo DE IN IVS VOCANDO propositae sunt, in factum conceptae sunt, uelut aduersus eum, qui in ius uocatus neque uenerit neque uindicem dederit; item contra eum, qui ui exemerit eum, qui in ius uocaretur; et denique innumerabiles eius modi aliae formulae in albo proponuntur.

Mas outras fórmulas, pelo contrário, são ditas in factum quando não são elaboradas com uma intentio do tipo acima; mas, depois de propor uma questão de fato na intentio, passe imediatamente à Condemnatio e à Absolutio; como na fórmula usada por um patrono ao processar seu liberto por convocá-lo perante o magistrado em contravenção ao edital. A fórmula então é assim: ‘Sejam M N recuperadores. Se ficar provado que tal ou qual patrono foi convocado a comparecer por tal ou qual liberto contra o decreto de tal ou tal pretor, vocês, recuperadores, condenam o referido liberto a pagar ao referido patrono dez mil sestércios; se não for provado, declare-o absolvido.’ As demais fórmulas, constantes do título do edital de convocação perante o magistrado, suscitam questões de fato, como a fórmula na ação contra o réu que, na citação, não comparece nem encontra vindex, ou contra quem faz resgate violento de pessoa convocada; e muitas outras fórmulas deste tipo estão expostas no álbum do pretor.

Gai. 4.47

Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in factum conceptas formulas proponit, ueluti depositi et commodati. illa enim formula, quae ita concepta est: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE RE AGITVR, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in ius concepta est. at illa formula, quae ita concepta est: IVDEX ESTO. SI PARET AVLVM AGERIVM APVD NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM DEPOSVISSE EAMQVE DOLO MALO NVMERII NEGIDII AVLO AGERIO REDDITAM NON ESSE, QVANTI EA RES ERIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in factum concepta est. similes etiam commodati formulae sunt.

Mas algumas ações podem ser instituídas por fórmulas de direito ou de fato, como por exemplo as ações de Depósito e Empréstimo para uso. Assim, a seguinte fórmula é uma fórmula jurídica: ‘Seja C D judex. Considerando que Aulo Agerius depositou uma mesa de prata com Numerius Negidius, que é o fundamento da ação, independentemente do que for provado que Numerius Negidius está, por essa razão, obrigado de boa fé a transmitir ou entregar a Aulo Agerius, tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar o seu valor, a menos que ele faça a restituição; se não for provado, declare-o absolvido.’ Considerando uma fórmula assim formulada: ‘Seja C D seja judex. Se ficar provado que Aulo Agerius depositou uma mesa de prata nas mãos de Numerius Negidius, e que pela fraude de Numerius Negidius ela não foi devolvida a Aulo Agerius, tu, Judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulo Agerius qualquer que seja o valor da mesa; se não for provado, declare-o absolvido:’ é uma fórmula de fato. E existe alternativa semelhante no caso do Empréstimo para utilização.

Gai. 4.48

Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. itaque et si corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, aurum, argentum, iudex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat.

Sempre que uma fórmula contém uma cláusula de condenação, tal cláusula é formulada de forma a expressar valor em dinheiro. Assim, mesmo quando reivindicamos uma coisa corpórea, como uma terra, um escravo, uma roupa, ouro ou prata, o judex condena o réu a entregar não a coisa em si, como no antigo sistema de procedimento, mas o seu valor em dinheiro.

Gai. 4.49

Condemnatio autem uel certae pecuniae in formula proponitur uel incertae.

A fórmula estabelece uma certa quantia na Condemnatio ou é para uma quantia incerta.

Gai. 4.50

Certae pecuniae uelut in ea formula, qua certam pecuniam petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE.

É por uma certa quantia naquela fórmula pela qual reivindicamos na intentio que uma pessoa é obrigada a nos pagar uma dívida liquidada, pois então esta parte final da fórmula funciona da seguinte forma: 'Tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulus Agerius (digamos, por exemplo) dez mil sestércios; se não for provado, absolva-o.’

Gai. 4.51

Incertae uero condemnatio pecuniae duplicem significationem habet. est enim una cum aliqua praefinitione, quae uulgo dicitur cum taxatione, uelut si incertum aliquid petamus; nam illic ima parte formulae ita est: EIVS, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DVMTAXAT SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE. uel incerta est et infinita, uelut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad exhibendum. nam illic ita est: QVANTI EA RES ERIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVITO. quid ergo est? iudex, si condemnet, certam pecuniam condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit.

Uma condenação em uma quantia incerta de dinheiro pode ser de dois tipos. No primeiro tipo é precedida de alguma limitação (comumente conhecida como taxatio). Este tipo pode ocorrer, por exemplo, quando processamos por uma quantia incerta, caso em que a parte final da fórmula é assim: 'Tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulus Agerius não mais do que dez mil sestércios; se não for provado, absolva-o;' ou é nomeado sem limitação, como quando exigimos nossa propriedade do possuidor em uma ação real, ou exigimos a produção de uma pessoa ou coisa em uma ação pessoal, onde a conclusão é a seguinte: 'Tu, judex, condena Numerius Negidius a pagar a Aulus Agerius qualquer que seja o valor; se não for provado, absolva-o.’ Mas seja qual for a reivindicação, o judex deve condenar o réu a pagar uma quantia definida, mesmo que nenhuma quantia definida seja mencionada na condenatio.

Gai. 4.52

Debet autem iudex attendere, ut cum certae pecuniae condemnatio posita sit, neque maioris neque minoris summa posita condemnet, alioquin litem suam facit; item si taxatio posita sit, ne pluris condemnet quam taxatum sit; alias enim similiter litem suam facit. minoris autem damnare ei permissum est. at si etiam [. . . . . vv. 1 1/2 . . . . . . . ] qui formulam accipit, intendere debet, nec amplius [. . . . . . . . . . ] certa condemnatione constringi [. . . . . vv. 2 . . . . . . . ] usque uelit.

Quando uma certa quantia é incluída na condenatio, ele deve ter cuidado para não condenar o réu em uma quantia maior ou menor, caso contrário ele fará sua a causa: e se houver uma limitação, ele deve ter cuidado para não exceder o máximo, caso contrário ele será igualmente responsável; mas ele pode condená-lo em menos do que o máximo.

Gai. 4.53

Si quis intentione plus conplexus fuerit, causa cadit, id est rem perdit, nec a praetore in integrum restituitur, exceptis quibusdam casibus, in quibus praetor non patitur [. . . . . vv. 2 . . . . . . . ] 53a. Plus autem quattuor modis petitur: re, tempore, loco, causa. re, uelut si quis pro X milibus, quae ei debentur, XX milia petierit, aut si is, cuius ex parte res esset, totam eam aut maiore ex parte suam esse intenderit. 53b. Tempore, ueluti si quis ante diem uel ante condicionem petierit. 53c. Loco, ueluti si, quod certo loco dari promissum est, id alio loco sine commemoratione eius loci petatur, uelut si is, qui ita stipulatus fuerit: EPHESI DARE SPONDES? deinde Romae pure intendat dari sibi oportere. [. . . . . vv. 1 . . . . . . . ] DARE MIHI OPORTERE [. . . . . vv. 2 1/2 . . . . . . . ] petere, id est non adiecto loco. 53d. Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIVM X MILIA AVT HOMINEM STICHVM DARE SPONDES? deinde alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est, plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id praestare, quod non petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde Tyriam specialiter petat; quin etiam licet uilissimam petat, idem iuris est propter eam rationem, quam proxime diximus. idem iuris est, si quis generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut Stichum, quamuis uilissimum. itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet.

Se a Intentio reivindicar mais do que o requerente tem direito, ele perde toda a sua reivindicação e não é restaurado à sua posição original pelo pretor, exceto em alguns casos em que menores e outras pessoas não são autorizados por ele a sofrer as consequências do seu erro. O demandante pode reivindicar muito de quatro maneiras, em valor, em tempo, em lugar, em sua exposição do caso: em valor, se em vez de dez mil sestércios, que lhe são devidos, ele reivindica vinte mil, ou se sendo co-proprietário, ele reivindica como único proprietário, ou mais do que sua parte: em tempo, se ele exige ser pago em um prazo anterior ao estipulado: no lugar, se ele exige o pagamento em um foro sem mencionar que não é o lugar em que ele contratou para ser pago: se, por exemplo, tendo estipulado - 'Você promete pagar em Éfeso?' ele posteriormente processa em Roma o pagamento sem se referir em sua fórmula a Éfeso. Ele reivindica demais com sua exposição do caso se priva o devedor de uma eleição a que tinha direito pelo contrato; por exemplo, se ele estipulou receber alternativamente dez mil sestércios ou o escravo Stichus, e fez uma reivindicação incondicional por um ou outro. Pois embora aquele que ele reivindica seja de menor valor, ele parece, no entanto, reivindicar demais porque o outro pode ser mais conveniente para o devedor pagar. Portanto, se ele estipulou um gênero e exigiu uma espécie, estipulou, por exemplo, a púrpura e exigiu a púrpura de Tiro, embora exigisse a espécie mais barata, ele reivindica mais do que lhe é devido, pela mesma razão. O mesmo ele faz se estipular geralmente um escravo e reivindicar um certo escravo, Stichus, por exemplo, por mais inútil que seja. A intentio, então, deve seguir exatamente os termos da estipulação.

Gai. 4.54

Illud satis apparet in incertis formulis plus peti non posse, quia cum certa quantitas non petatur, sed QVIDQVID PARET aduersarium DARE FACERE OPORTERE intendatur, nemo potest plus intendere. idem iuris est, et si in rem incertae partis actio data sit, uelut talis: QVANTAM PARTEM PARET IN EO FVNDO, QVO DE AGITUR, actoris ESSE. quod genus actionis in paucissimis causis dari solet.

É claro que uma intenção que nomeia uma quantia incerta como devida ao autor não pode ser excessiva, pois não reivindica nenhuma quantia certa, mas apenas aquilo que o réu deveria transmitir ou executar. O mesmo se aplica a ações reais para recuperar ações incertas, como aquelas pelas quais um requerente reivindica qualquer parte de um patrimônio a que possa ter direito, tipo de ação que muito raramente é concedida.

Gai. 4.55

Item palam est, si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante uidetur egisse, uelut si is, qui hominem Stichum petere deberet, Erotem petierit, aut si quis ex testamento dari sibi oportere intenderit, cui ex stipulatu debebatur, aut si cognitor aut procurator intenderit sibi dari oportere.

Fica claro também que o autor que alega algo errado em sua intentio não corre nenhum risco e pode intentar uma nova ação porque o seu direito não foi julgado; se ele tem direito, por exemplo, a Stichus e reivindica Eros, ou se ele tem direito por estipulação e alega na intentio que tem direito a que o objeto seja entregue a ele sob um testamento, ou se um cognitor ou procurador reivindicar que o objeto seja entregue a ele por seu próprio direito, em vez de por direito de seu mandante.

Gai. 4.56

Sed plus quidem intendere, sicut supra diximus, periculosum est; minus autem intendere licet. sed de reliquo intra eiusdem praeturam agere non permittitur; nam qui ita agit, per exceptionem excluditur, quae exceptio appellatur litis diuiduae.

Afirmar demasiado na intentio, como já disse, é perigoso; mas quem reivindica na intentio menos do que o seu direito não perde o seu direito, mas não pode demandar o restante na mesma pretoria, pois é repelido pela exceção contra a divisão das ações.

Gai. 4.57

At si in condemnatione plus positum sit, quam oportet, actoris quidem periculum nullum est; sed reus, cum iniquam formulam acceperit, in integrum restituitur, ut minuatur condemnatio. si uero minus positum fuerit, quam oportet, hoc solum consequitur actor, quod posuit; nam tota quidem res in iudicium deducitur, constringitur autem condemnationis fine, quam iudex egredi non potest. nec ex ea parte praetor in integrum restituit; facilius enim reis praetor succurrit quam actoribus. loquimur autem exceptis minoribus XXV annorum; nam huius aetatis hominibus in omnibus rebus lapsis praetor succurrit.

Se for reivindicado demasiado na condenação, o autor não corre perigo, mas, como o réu adoptou uma fórmula que lhe é injusta, pode obter uma redução da condenação por in integrum restitutio. Se a condenação for inferior ao que o autor tem direito, ele apenas obterá esse valor, pois todo o seu direito foi levado ao judex e está restringido pelo valor previsto na Condemnatio, limite que o judex não pode ultrapassar; e neste caso o pretor não concede alívio por in integrum restitutio, pois está mais disposto a aliviar os réus do que os demandantes, exceto sempre os menores, a quem ele invariavelmente alivia.

Gai. 4.58

Si in demonstratione plus aut minus positum sit, nihil in iudicium deducitur, et ideo res in integro manet; et hoc est, quod dicitur falsa demonstratione rem non perimi.

Se for colocado mais ou menos na demonstratio, o direito do demandante não é de todo trazido para a ação e, portanto, permanece intacto, e este é o significado do ditado, que um direito não é consumido por uma demonstração falsa.

Gai. 4.59

Sed sunt, qui putant minus recte conprehendi, ut qui forte Stichum et Erotem emerit, recte uideatur ita demonstrare: quod ego de te hominem Erotem emi, et si uelit, de Sticho alia formula iterum agat, quia uerum est eum, qui duos emerit, singulos quoque emisse; idque ita maxime Labeoni uisum est. sed si is, qui unum emerit, de duobus egerit, falsum demonstrat. idem et in aliis actionibus est, uelut commodati et depositi.

Alguns pensam que a demonstratio pode ser adequadamente restrita a menos do que é devido; assim, um homem que comprou Stichus e Eros pode declarar em sua Demonstratio: ‘Considerando que eu comprei de você o escravo Eros’, e processar Stichus por outra fórmula, porque é verdade que o comprador de ambos é também o comprador de cada um; e esta foi mais especialmente a opinião de Labeo. Mas se o comprador de um processa por dois, a Demonstratio é falsa; e o mesmo princípio se aplica às ações de Empréstimo para Uso e Depósito.

Gai. 4.60

Sed nos apud quosdam scriptum inuenimus in actione depositi et denique in ceteris omnibus, ex quibus damnatus unusquisque ignominia notatur, eum, qui plus quam oporteret demonstrauerit, litem perdere, uelut si quis una re deposita duas pluresue se deposuisse demonstrauerit, aut si is, cui pugno mala percussa est, in actione iniuriarum etiam aliam partem corporis percussam sibi demonstrauerit; quod an debeamus credere uerius esse, diligentius requiremus. certe cum duae sint depositi formulae, alia in ius concepta, alia in factum, sicut supra quoque notauimus, et in ea quidem formula, quae in ius concepta est, initio res, de qua agitur, demonstratorio modo designetur, deinde inferatur iuris intentio his uerbis: QVIDQVID OB EAM REM ILLVM ILLI DARE FACERE OPORTET, in ea uero, quae in factum concepta est, statim initio intentionis alio modo res, de qua agitur, designetur his uerbis: SI PARET ILLVM APVD ILLVM REM ILLAM DEPOSVISSE, dubitare non debemus, quin si quis in formula, quae in factum composita est, plures res designauerit, quam deposuerit, litem perdat, quia in intentione plus posuisse uidetur. [. . . . . pag. 210 et 211 . . . . . . . ]

Li em alguns escritores que nas ações de Depósito, e sempre que a condenação envolva infâmia, o demandante perde a ação se a sua demonstração exceder o valor devido, por exemplo, se ele depositou uma coisa e disser na demonstração que depositou duas, ou se foi atingido no rosto e a sua demonstração numa ação de agressão diz que ele foi atingido também em outras partes. Mas examinemos cuidadosamente esta opinião. Existem duas fórmulas da ação do Depósito, uma enquadrada no jus, a outra in factum, como dissemos antes,

Gai. 4.61

[. . . . . . . . . . . . ] continetur, ut habita ratione eius, quod inuicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum, cum quo actum est, condemnare.

Nas ações bonae fidei, o judex tem plenos poderes para avaliar com base em boas e equidade o valor devido ao autor, podendo levar em conta a demanda cruzada na mesma transação do réu, e condenar o réu no restante.

Gai. 4.62

Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae.

São ações bonae fidei as de Compra e Venda, Locação e Contratação, Agência Não Autorizada, Agência, Depósito, Transmissão Fiduciária, Parceria, Tutela, imóvel dotal, [empréstimo de uso, Penhor, Partição de herança, Partição de bens comuns].

Gai. 4.63

Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem conpensationis rationem habere; nec enim aperte formulae uerbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conueniens uidetur, ideo officio eius contineri creditur.

O judex pode, se quiser, recusar-se a levar em conta qualquer compensação, desde que não seja expressamente instruído pelos termos da fórmula para fazê-lo, mas como parece adequado à natureza de uma ação bonae fidei, o poder é assumido como contido em sua comissão.

Gai. 4.64

Alia causa est illius actionis, qua argentarius experitur. nam is cogitur cum conpensatione agere, et ea conpensatio uerbis formulae exprimitur, adeo quidem, ut statim ab initio conpensatione facta minus intendat sibi dari oportere. ecce enim si sestertium X milia debeat Titio, atque ei XX debeantur, sic intendit: SI PARET TITIVM SIBI X MILIA DARE OPORTERE AMPLIVS QVAM IPSE TITIO DEBET.

O mesmo ocorre na ação instituída por um banqueiro para obter o saldo de uma conta, pois o banqueiro é obrigado a incluir uma compensação em sua ação e a reconhecê-la expressamente em sua fórmula, tanto que deve permitir qualquer compensação da primeira, sua Intentio apenas reivindicando o saldo. Assim, se ele deve dez mil sestércios a Tício, e Tício lhe deve vinte mil, sua Intentio é a seguinte: ‘Se ficar provado que Tício lhe deve dez mil sestércios a mais do que ele deve a Tício.’

Gai. 4.65

Item bonorum emptor cum deductione agere iubetur, id est ut in hoc solum aduersarius eius condemnetur, quod superest deducto eo, quod inuicem ei bonorum emptor defraudatoris nomine debet.

Da mesma forma, o comprador da massa de um devedor insolvente deve, quando demandar, fazê-lo com uma dedução na sua fórmula, isto é, na condenação, apenas exigir que o réu pague o que deve após dedução do que lhe é devido, por sua vez, do comprador como representante do devedor falido.

Gai. 4.66

Inter conpensationem autem, quae argentario opponitur, et deductionem, quae obicitur bonorum emptori, illa differentia est, quod in conpensationem hoc solum uocatur, quod eiusdem generis et naturae est; ueluti pecunia cum pecunia conpensatur, triticum cum tritico, uinum cum uino, adeo ut quibusdam placeat non omni modo uinum cum uino aut triticum cum tritico conpensandum, sed ita si eiusdem naturae qualitatisque sit. in deductionem autem uocatur et quod non est eiusdem generis; itaque si pecuniam petat bonorum emptor et inuicem frumentum aut uinum is debeat, deducto quanti id erit, in reliquum experitur.

Entre a compensação feita ao crédito do banqueiro e a dedução do crédito do comprador da massa insolvente existe esta diferença, que a compensação se limita aos créditos do mesmo género e natureza; o dinheiro, por exemplo, é compensado com dinheiro, trigo com trigo, ou vinho contra vinho; e alguns até sustentam que nem todo tipo de vinho ou todo tipo de trigo pode ser comparado com vinho e trigo, mas apenas vinho e trigo da mesma natureza e qualidade. A dedução, ao contrário, é feita sobre uma dívida de gênero diferente. Assim, se um comprador de bens de um insolvente intentar uma acção judicial por dinheiro devido ao insolvente a uma pessoa a quem ele próprio, na qualidade de sucessor do insolvente, deve milho ou vinho, tem de deduzir o valor do milho ou do vinho e intentar a acção apenas pelo resíduo.

Gai. 4.67

Item uocatur in deductionem et id, quod in diem debetur; conpensatur autem hoc solum, quod praesenti die debetur.

Novamente, a dedução é feita das dívidas ainda não vencidas, compensadas apenas pelas dívidas já vencidas.

Gai. 4.68

Praeterea conpensationis quidem ratio in intentione ponitur; quo fit, ut si facta conpensatione plus nummo uno intendat argentarius, causa cadat et ob id rem perdat. deductum uero ad condemnationem ponitur, quo loco plus petenti periculum non interuenit, utique bonorum emptore agente, qui licet de certa pecunia agat, incerti tamen condemnationem concipit.

Novamente, a compensação é inserida na Intentio, e se a Intentio do banqueiro for um sestércio a mais que o saldo, ele perde sua causa presente e, por esta razão, também seu direito futuro; considerando que a dedução é introduzida na Condemnatio, onde uma reclamação excessiva não é perigosa; especialmente porque o comprador da massa de um insolvente, embora a dívida que reivindica seja certa, elabora a condenação por um montante incerto.

Gai. 4.69

Quia tamen superius mentionem habuimus de actione, qua in peculium filiorum familias seruorumque ageretur, opus est, ut de hac actione et de ceteris, quae eorundem nomine in parentes dominosue dari solent, diligentius admoneamus.

Como mencionamos [4, § 61, Inst. 4, 6, 36] a ação movida contra o Peculium de filiusfamilias e de escravos, devemos explicar mais detalhadamente esta e as demais ações pelas quais pais e senhores são processados ​​por conta de seus filhos ou escravos.

Gai. 4.70

In primis itaque si iussu patris dominiue negotium gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem dominumue comparauit, et recte, quia qui ita negotium gerit, magis patris dominiue quam filii seruiue fidem sequitur.

Em primeiro lugar, se foi a pedido do pai ou senhor que o demandante contratou com o filho ou escravo, o pai ou senhor pode ser processado pela totalidade da dívida contraída, e com razão, pois neste caso a pessoa com quem o contrato é feito olha mais para o crédito do pai ou senhor do que para o do filho ou escravo.

Gai. 4.71

Eadem ratione comparauit duas alias actiones, exercitoriam et institoriam. tunc autem exercitoria locum habet, cum pater dominusue filium seruumue magistrum naui praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui praepositus fuerit, [negotium] gestum erit. cum enim ea quoque res ex uoluntate patris dominiue contrahi uideatur, aequissimum esse uisum est in solidum actionem dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum naui praeposuerit, siue seruum siue liberum, exercitoria actio in eum redditur. ideo autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor uocatur is, ad quem cotidianus nauis quaestus peruenit. institoria uero formula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue suum uel quemlibet extraneum, siue seruum siue liberum, praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui praepositus est, contractum fuerit. ideo autem institoria uocatur, quia qui tabernae praeponitur, institor appellatur. quae et ipsa formula in solidum est.

Pelo mesmo princípio, o pretor concede duas outras ações, a actio exercitoria e a institoria, uma por conta de uma dívida contraída por um capitão de navio (magister), a outra por conta de uma dívida contraída por um gerente de loja ou negócio (institor). A actio exercitoria recai contra o pai ou senhor que nomeou um filho ou escravo para ser capitão de um navio, para cobrar uma dívida contraída pelo filho ou escravo por conta do navio. Como tal contrato parece também ser celebrado com o consentimento do pai ou patrão, pareceu mais equitativo que fosse instaurada uma ação para responsabilizá-lo pela totalidade da dívida. Mas ainda mais, mesmo que um homem nomeie um escravo de outra pessoa ou um homem livre para comandar o seu navio, ele poderá, no entanto, ser processado por esta ação pretoriana. A ação é chamada de Exercitoria porque exercitador significa uma pessoa que recebe os lucros diários de um navio. A fórmula Institoria é aplicável no caso de um homem nomear seu filho ou escravo ou escravo de outra pessoa ou um homem livre para administrar uma loja ou qualquer negócio para ele, caso qualquer dívida seja contraída por tal pessoa por conta desse negócio. Chama-se Institoria porque a pessoa designada para administrar uma loja se chama Institor, e a ação também é movida para recuperar o valor total da dívida.

Gai. 4.72

Praeterea tributoria quoque actio in patrem dominumue constituta est, cum filius seruusue in peculiari merce sciente patre dominoue negotietur; nam si quid eius rei gratia cum eo contractum fuerit, ita praetor ius dicit, ut quidquid in his mercibus erit, quod inde receptum erit, id pater dominusue inter se, si quid debebitur, et ceteros creditores pro rata portione distribuant et si creditores querantur minus sibi distributum, quam oporteret, in id quod deest hanc eis actionem pollicetur, quae ut diximus, tributoria uocatur. 72a. Est etiam de peculio et de in rem uerso actio a praetore constituta. licet enim negotium ita gestum sit cum filio seruoue, ut neque uoluntas neque consensus patris dominiue interuenerit, si quid tamen ex ea re, quae cum illis gesta est, in rem patris dominiue uersum sit, quatenus in rem eius uersum fuerit, eatenus datur actio. [uersum autem quid sit, eget plena interpretatione]. at si nihil sit uersum, praetor dat actionem DVMTAXAT DE PECVLIO, et edictum utitur his uerbis. quod edictum loquitur et de eo, qui dolo malo peculium ademerit. si igitur uerbi gratia ex HS - X, quae seruus tuus a me mutua accepit, creditori tuo HS - V soluerit aut rem necessariam, puta familiae cibaria, HS - V emerit et reliqua V quolibet modo consumpserit, pro V quidem in solidum damnari debes, pro ceteris V eatenus, quatenus in peculio sit. ex quo scilicet apparet, si tota HS - X in rem tuam uersa fuerint, tota te HS - X consequi posse; licet enim una est formula, qua de peculio deque eo, quod in rem (patris) domini(ue) uersum sit, agitur, tamen duas habet condemnationes. itaque iudex, apud quem ea formula agitur, ante dispicere solet, an in rem (patris) domini(ue) uersum sit, nec aliter ad peculii aestimationem transit, quam si aut nihil in rem (patris) domini(ue) uersum intellegatur aut non totum.

Além do acima exposto, também foi instaurada ação denominada Tributoria, contra pai ou senhor de escravo, quando seu filho ou escravo exerce algum negócio com seu Peculium com o conhecimento de seu pai ou senhor. Pois se quaisquer contratos forem feitos com eles por conta desse negócio, o pretor ordena que qualquer capital pertencente a este negócio e quaisquer lucros nele obtidos sejam distribuídos entre o pai ou mestre e os outros credores na proporção de suas respectivas reivindicações contra o filho ou escravo, e uma vez que o pretor permite que o pai ou mestre efetue a distribuição, esta actio tributoria é fornecida para atender o caso de um credor reclamando que ele recebeu menos do que sua parte. Também foi instaurada a ação em relação ao Peculium (de peculio) e ao que foi convertido em lucro do pai ou senhor (de in rem verso), pois, apesar de o contrato ter sido celebrado sem o consentimento do pai ou senhor, ainda assim, se alguma parcela tiver sido convertida em seu lucro, ele deverá ser totalmente responsável por aquela quantia; ou se nenhuma parcela tiver sido convertida em seu lucro, ele deverá ser responsável até o limite do peculium. Entende-se por conversão para o seu lucro qualquer despesa necessária do seu filho ou escravo por sua conta, como empréstimo de dinheiro com o qual o filho ou escravo paga aos seus credores, reparação da sua casa em ruínas, compra de milho para a sua casa de escravos (familia), compra de uma propriedade para ele, ou qualquer outra necessária. Portanto, se dos dez mil sestércios que o seu escravo tomou emprestado de Tício ele pagou ao seu credor cinco mil e gastou o restante de alguma outra forma, você será responsável pela totalidade dos cinco mil e pelo restante na medida do peculium. Se todos os dez mil foram aplicados ao seu lucro, você é responsável pelo todo. E embora a ação relativa ao Peculium e à conversão em lucro seja apenas uma ação, ainda assim tem duas condenações distintas. Assim, o judex verifica primeiro se houve conversão em benefício do pai ou do senhor, e não procede à estimativa do valor do peculium, a menos que não tenha havido tal conversão ou apenas uma conversão parcial.

Gai. 4.73

Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur, quod patri dominoue quique in eius potestate sit, a filio seruoue debetur, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur. aliquando tamen id, quod ei debet filius seruusue, qui in potestate patris dominiue sit, non deducitur ex peculio, uelut si is, cui debet, in huius ipsius peculio sit.

Na apuração do valor do peculium, deduz-se primeiro o que o filho ou escravo deve ao pai ou senhor ou a pessoa em seu poder, e apenas o resíduo é considerado peculium. Às vezes, porém, o que o filho ou escravo deve a uma pessoa em poder de seu superior não é deduzido, por exemplo, se for devido a um vicário, isto é, a um escravo pertencente ao peculium do filho ou escravo.

Gai. 4.74

Ceterum dubium non est, quin et is, qui iussu patris dominiue contraxit cuique exercitoria uel institoria formula competit, de peculio aut de in rem uerso agere possit; sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum actionum sine dubio solidum consequi possit, uel in difficultatem se deducat probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse sibi satis fieri uel id, quod persequitur, in rem patris dominiue uersum esse. 74a. Is quoque, cui tributoria actio conpetit, de peculio uel de in rem uerso agere potest. sed huic sane plerumque expedit hac potius actione uti quam tributoria. nam in tributoria eius solius peculii ratio habetur, quod in his mercibus est, in quibus negotiatur filius seruusue quodque inde receptum erit, at in actione peculii, totius. et potest quisque tertia forte aut quarta uel etiam minore parte peculii negotiari, maximam uero partem peculii in aliis rebus habere; longe magis, si potest adprobari id, quod dederit qui contraxit, in rem patris dominiue uersum esse, ad hanc actionem transire debet; nam, ut supra diximus, eadem formula et de peculio et de in rem uerso agitur.

Não há dúvida de que tanto o credor que tenha contratado a licitação (jussu) do pai ou senhor com filho ou escravo, como aquele que possa demandar, por exercitórios ou institoria, poderão propor a ação de peculium ou de conversão em lucro; mas ninguém seria tão tolo, se pudesse recuperar o todo por uma das ações anteriores, a ponto de se dar ao trabalho de provar a existência de um peculium e que era suficiente para satisfazer sua reivindicação, ou que a transação foi em benefício do pai ou mestre. Um demandante que tenha a actio Tributoria pode trazer a actio de peculio et in rem verso, e geralmente achará conveniente fazê-lo; pois a actio Tributoria refere-se apenas à parte do peculium que consiste no capital comercial e nos lucros do negócio com o qual o filho ou escravo negociava, mas outras ações se estendem a todo o peculium; e um homem pode negociar com apenas um terço, um quarto ou menos de seu peculium e ter a maior parte investida em outros interesses. A fortiori, se o autor puder provar que o que deu ao filho ou escravo em cumprimento do contrato foi convertido em lucro do pai ou senhor, ele deverá recorrer a esta ação, viz. de peculio et in rem verso, em vez da actio Tributoria; pois, como disse acima, a mesma fórmula se aplica tanto ao peculium quanto ao que foi convertido em usos.

Gai. 4.75

Ex maleficio filiorum familias seruorumque, ueluti si furtum fecerint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, uti liceret patri dominoue aut litis aestimationem sufferre aut noxae dedere. erat enim iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora parentibus dominisue damnosam esse.

Para um delito, como furto ou ultraje, cometido por filho ou escravo, cabe ação noxal contra o pai ou senhor, que tem a opção de pagar os danos apurados ou entregar o delinquente. Pois não é apenas que a má ação de um filho ou escravo envolva o pai ou senhor em qualquer prejuízo além da perda de seu corpo.

Gai. 4.76

Constitutae sunt autem noxales actiones aut legibus aut edicto praetoris: legibus, uelut furti lege XII tabularum, damni iniuriae lege Aquilia; edicto praetoris, uelut iniuriarum et ui bonorum raptorum.

As ações noxais foram introduzidas em parte por estatuto, em parte por decreto do pretor: por estatuto, por exemplo, a ação por roubo pela promulgação das Doze Tábuas, e a ação por dano à propriedade pela lex Aquilia; pelo edital, por exemplo a ação por ultraje (injuriarum) e a ação por rapina.

Gai. 4.77

Omnes autem noxales actiones caput sequuntur. nam si filius tuus seruusue noxam commiserit, quamdiu in tua potestate est, tecum est actio; si in alterius potestatem peruenerit, cum illo incipit actio esse; si sui iuris coeperit esse, directa actio cum ipso est, et noxae deditio extinguitur. ex diuerso quoque directa actio noxalis esse incipit. nam si pater familias noxam commiserit et is se in adrogationem tibi dederit aut seruus tuus esse coeperit, quod quibusdam casibus accidere primo commentario tradidimus, incipit tecum noxalis actio esse, quae ante directa fuit.

Diz-se que todas as ações noxais seguem a pessoa do delinquente. Conseqüentemente, se seu filho ou escravo cometeu um erro enquanto estava em seu poder, uma ação estará contra você; se ele cair sob a potestas, patria ou dominica, de outra pessoa, uma ação recai contra seu novo superior: se ele se torna seu próprio mestre (sui juris), uma ação direta recai contra o próprio delinquente, e a ação noxal é extinta. Por outro lado, uma ação direta pode se transformar em uma ação noxal: assim, se um paterfamilias cometeu um delito e depois se tornou seu filho por adrogatio ou, tendo sido um homem livre, tornou-se seu escravo, como mostrei no primeiro livro que pode acontecer em certas circunstâncias, uma ação noxal recai contra você no lugar da ação direta que anteriormente era contra o delinquente.

Gai. 4.78

Sed si filius patri aut seruus domino noxam commiserit, nulla actio nascitur. nulla enim omnino inter me et eum, qui in potestate mea est, obligatio nasci potest; ideoque et si in alienam potestatem peruenerit aut sui iuris esse coeperit, neque cum ipso neque cum eo, cuius nunc in potestate est, agi potest. unde quaeritur, si alienus seruus filiusue noxam commiserit mihi et is postea in mea esse coeperit potestate, utrum intercidat actio an quiescat. nostri praeceptores intercidere putant, quia in eum casum deducta sit, in quo ab initio consistere non potuerit, ideoque licet exierit de mea potestate, agere me non posse. diuersae scholae auctores, quamdiu in mea potestate sit, quiescere actionem putant, quia ipse mecum agere non possum, cum uero exierit de mea potestate, tunc eam resuscitari.

Mas nenhuma ação é válida por uma ofensa cometida por um filho ou escravo contra seu pai ou senhor; pois entre mim e uma pessoa em meu poder nenhuma obrigação é possível; e, conseqüentemente, se ele passar para o poder de outro, ou se tornar seu próprio senhor (sui juris), nem ele próprio, num caso, nem a pessoa em cujo poder ele agora está, no outro, poderão ser processados. Por isso, foi questionado se, se o filho ou escravo de outro homem me ofendeu e subsequentemente passa para o meu poder, a ação é, em consequência, extinta ou apenas suspensa. Nossa escola sustenta que a ação está extinta porque surgiu um estado de circunstâncias em que uma ação é impossível e, portanto, se o delinquente sair novamente do meu poder, não terei ação. A outra escola sustenta que, enquanto ele estiver em meu poder, a ação estará apenas suspensa, porque não posso mover uma ação contra mim mesmo, mas que ela será revivida quando ele sair do meu poder.

Gai. 4.79

Cum autem filius familias ex noxali causa mancipio datur, diuersae scholae auctores putant ter eum mancipio dari debere, quia lege XII tabularum cautum sit, ne aliter filius de potestate patris exeat, quam si ter fuerit mancipatus; Sabinus et Cassius ceterique nostrae scholae auctores sufficere unam mancipationem crediderunt et illas tres legis XII tabularum ad uoluntarias mancipationes pertinere.

Quando um filiusfamilias é transmitido por mancipação ao lesado numa ação noxal, a outra escola sustenta que ele deve ser mancipado três vezes, porque a lei das Doze Tábuas estabelece que um filho não pode passar fora do poder do pai a menos que seja três vezes mancipado. Sabino e Cássio e as outras autoridades da minha escola sustentam que uma única mancipação é suficiente, e supõem que os três transportes das Doze Tábuas são exigidos apenas em mancipações voluntárias.

Gai. 4.80

Haec ita de his personis, quae in potestate sunt, siue ex contractu siue ex maleficio earum controuersia sit. quod uero ad eas personas, quae in manu mancipioue sunt, ita ius dicitur, ut cum ex contractu earum agatur, nisi ab eo, cuius iuri subiectae sint, in solidum defendantur, bona, quae earum futura forent, si eius iuri subiectae non essent, ueneant. sed cum rescissa capitis deminutione cum iis imperio continenti iudicio agitur, [. . . . . initium paginae 219 . . . . . . . ]

Isto é o que acontece com os contratos e delitos de pessoas sob o poder de um pai ou mestre. Quanto às pessoas sujeitas a manus ou mancipium, quando forem demandadas por contratos, a menos que sejam defendidas da totalidade dos danos pelo superior a quem estão sujeitas, os bens que lhes pertenceriam se não fossem sua sujeição são ordenados pelo pretor a serem vendidos. Mas quando se supõe que a sua mudança de estatuto seja rescindida e seja intentada uma acção baseada na supremacia executiva do pretor (judicium quod imperio continetur)...

Gai. 4.81

Quid ergo est? etiamsi ** , de qua re modo diximus, quoque non permissum fuerit ei mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit, qui fato suo uita excesserit, aeque liberatur.

Mas embora eu tenha dito que a entrega de um morto ainda não era permitida se o delinquente morresse de morte natural e o corpo fosse entregue pela pessoa processada por sua conta em uma ação noxal, a sentença foi satisfeita.

Gai. 4.82

Nunc admonendi sumus agere nos aut nostro nomine aut alieno, ueluti cognitorio, procuratorio, tutorio, curatorio, cum olim, quo tempore legis actiones in usu fuissent, alieno nomine agere non liceret, praeterquam ex certis causis.

Um homem pode processar por conta própria ou por conta de outro como seu cognitor, procurador, tutor (tutor) ou curador, ao passo que na época do processo legislativo um homem só poderia processar por conta de outro em certos casos.

Gai. 4.83

Cognitor autem certis uerbis in litem coram aduersario substituitur. nam actor ita cognitorem dat: QVOD EGO A TE uerbi gratia FVNDVM PETO, IN EAM REM LVCIVM TITIVM TIBI COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV A ME FVNDVM PETIS, IN EAM REM TIBI PVBLIVM MEVIVM COGNITOREM DO. potest, ut actor ita dicat: QVOD EGO TECVM AGERE VOLO, IN EAM REM COGNITOREM DO; aduersarius ita: QVIA TV MECVM AGERE VIS, IN EAM REM COGNITOREM DO; nec interest, praesens an absens cognitor detur. sed si absens datus fuerit, cognitor ita erit, si cognouerit et susceperit officium cognitoris.

Um conhecedor de uma causa é nomeado por uma forma definida de palavras na presença do adversário. A forma pela qual o demandante nomeia um cognitor é a seguinte: ‘Considerando que eu o processo por, digamos, um patrimônio, nesse caso eu nomeio Lucius Titius como meu cognitor;’ o réu assim: ‘Considerando que você me processa por um patrimônio, nesse caso eu nomeio Publius Maevius como meu cognitor.’ e o réu estas: ‘Considerando que você pretende me processar, nesse caso eu nomeio Publius Maevius como meu cognitor.’ É irrelevante se a pessoa nomeada como cognitor está presente ou ausente; mas se for nomeado ausente, só será cognitor se consentir e assumir o cargo.

Gai. 4.84

Procurator uero nullis certis uerbis in litem substituitur, sed ex solo mandato et absente et ignorante aduersario constituitur; quin etiam sunt, qui putant eum quoque procuratorem uideri, cui non sit mandatum, si modo bona fide accedat ad negotium et caueat ratam rem dominum habiturum; quamquam et ille, cui mandatum est, plerumque satisdare debet, quia saepe mandatum initio litis in obscuro est et postea apud iudicem ostenditur.

O procurador é substituído no processo pelo mandante sem uso de qualquer forma particular de palavra, mas simplesmente por mandato informal, e mesmo na ausência e sem o conhecimento da outra parte na ação. Segundo a opinião de alguns, uma pessoa pode até tornar-se procurador sem mandato se exercer o cargo de boa fé e se comprometer a que o mandante ratifique o seu processo. Embora aquele que atua sob mandato também esteja, em regra, obrigado a dar essa segurança, sendo o facto de ter mandato muitas vezes ocultado na fase inicial do processo, só vindo à luz posteriormente, quando as partes se apresentam perante o juiz.

Gai. 4.85

Tutores autem et curatores quemadmodum constituantur, primo commentario rettulimus.

A forma como os tutores e curadores são nomeados foi explicada no primeiro livro.

Gai. 4.86

Qui autem alieno nomine agit, intentionem quidem ex persona domini sumit, condemnationem autem in suam personam conuertit. nam si uerbi gratia L. Titius pro P. Meuio agat, ita formula concipitur: SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM PVBLIO MEVIO SESTERTIVM X MILIA DARE OPORTERE, IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM LVCIO TITIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; in rem quoque si agat, intendit: PVBLII MEVII REM ESSE EX IVRE QVIRITIVM, et condemnationem in suam personam conuertit.

Quem processa por conta de outrem nomeia o principal na intentio e a si mesmo na condenatio. Se, por exemplo, Lúcio Tício processa Públio Mevius, a fórmula é a seguinte: ‘Se ficar provado que Numerius Negidius deveria pagar a Públio Mevius dez mil sestércios, tu, Judex, condena Numerius Negidius a pagar a Lúcio Tício dez mil sestércios; se não for provado, absolve-o.’ Numa ação real, a coisa é afirmada na intentio como sendo propriedade de Públio Mevius pela lei dos Quirites, e o representante é nomeado na condenatio.

Gai. 4.87

Ab aduersarii quoque parte si interueniat aliquis, cum quo actio constituitur, intenditur dominum DARE OPORTERE, condemnatio autem in eius personam conuertitur, qui iudicium acceperit; sed cum in rem agitur, nihil in intentione facit eius persona, cum quo agitur, siue suo nomine siue alieno aliquis iudicio interueniat; tantum enim intenditur rem actoris esse.

Quando o arguido é representado por um cognitor ou procurador numa acção pessoal, o mandante é nomeado na intentio e o seu representante na condenatio. Na ação real, nem o réu principal nem seu representante são nomeados na intentio, que apenas afirma que a coisa pertence ao autor.

Gai. 4.88

Videamus nunc, quibus ex causis is, cum quo agitur, uel hic, qui agit, cogatur satisdare.

Em seguida, perguntamos em que circunstâncias o autor ou réu é obrigado a prestar garantia.

Gai. 4.89

Igitur si uerbi gratia in rem tecum agam, satis mihi dare debes; aequum enim uisum est te ideo, quod interea tibi rem, quae an ad te pertineat dubium est, possidere conceditur, cum satisdatione mihi cauere, ut si uictus sis nec rem ipsam restituas nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas aut tecum agendi aut cum sponsoribus tuis.

Se eu processá-lo em uma ação real, você deverá me dar segurança. Pois como você tem permissão durante o processo para reter a posse de uma coisa cuja titularidade é duvidosa, é justo que você me dê garantia com fianças para que, se o julgamento for contra você e você se recusar a restaurar a coisa ou a pagar seu valor, eu possa ter o poder de processar você ou seus patrocinadores.

Gai. 4.90

Multoque magis debes satisdare mihi, si alieno nomine iudicium accipias.

E há ainda mais motivos para você dar segurança se estiver apenas realizando a ação como representante de outra pessoa.

Gai. 4.91

Ceterum cum in rem actio duplex sit, aut enim per formulam petitoriam agitur aut per sponsionem, si quidem per formulam petitoriam agitur, illa stipulatio locum habet, quae appellatur IVDICATVM SOLVI si uero per sponsionem, illa, quae appellatur PRO PRAEDE LITIS ET VINDICIARUM.

A ação real é iniciada por fórmula petitória ou por sponsio: se o autor procede por fórmula petitória, recorre-se à estipulação conhecida como garantia de satisfação da sentença; se proceder por patrocínio, a estipulação empregada é conhecida como garantia da coisa controvertida e dos próprios lucros.

Gai. 4.92

Petitoria autem formula haec est, qua actor intendit rem suam esse.

A Intentio de uma fórmula petitória contendo a afirmação de que a coisa pertence ao autor.

Gai. 4.93

Per sponsionem uero hoc modo agimus: prouocamus aduersarium tali sponsione: SI HOMO, QVO DE AGITVR, EX IVRE QVIRITIVM MEVS EST, SESTERTIOS XXV NVMMOS DARE SPONDES? deinde formulam edimus, qua intendimus sponsionis summam nobis dari oportere; qua formula ita demum uincimus, si probauerimus rem nostram esse.

Mas num processo por sponsio desafiamos a outra parte a fazer uma aposta como se segue: ‘Se o escravo em questão me pertence pela lei dos Quirites, prometes pagar-me vinte e cinco sestércios?’ e então entregamos uma fórmula na qual processamos pela quantia indicada na aposta, mas só obtemos julgamento por esta fórmula se provarmos que a coisa nos pertence.

Gai. 4.94

Non tamen haec summa sponsionis exigitur. non enim poenalis est, sed praeiudicialis, et propter hoc solum fit, ut per eam de re iudicetur; unde etiam is, cum quo agitur, non restipulatur. ideo autem appellata est PRO PRAEDE VINDICIARUM stipulatio, quia in locum praedium successit, quia olim, cum lege agebatur, pro lite et uindiciis, id est pro re et fructibus, a possessore petitori dabantur praedes.

Mas a soma indicada na aposta, neste caso, não é exigida, pois não é realmente penal, mas prejudicial, e é usada apenas como um dispositivo para instituir um julgamento de propriedade. Assim, o réu não celebra contra-estipulação com o autor. Mas a estipulação no lugar da garantia da coisa controvertida e dos lucros mesne (pro praede litis et vindiciarum) tem esse nome porque foi substituída por fianças pessoais (praedes); pois na época do processo legal, a restituição da coisa em disputa e dos lucros mesne era garantida ao requerente (petitor) pelo possuidor que lhe dava tais fianças.

Gai. 4.95

Ceterum si apud centumuiros agitur, summam sponsionis non per formulam petimus, sed per legis actionem sacramento *** reo prouocato; eaque sponsio sestertiorum CXXV nummum fieri solet propter legem Crepereiam.

Quando, contudo, o caso é julgado no tribunal centumviral, a soma da aposta não é processada por fórmula, mas por processo legal. Pois então contestamos o réu pelo sacramentum, e um patrocínio de cento e vinte e cinco sestércios é celebrado em virtude da lex Crepereia.

Gai. 4.96

Ipse autem, qui in rem agit, si suo nomine agat, satis non dat.

Mas se um demandante em uma ação real processar em seu próprio nome, ele não oferece nenhuma garantia.

Gai. 4.97

Ac nec si per cognitorem quidem agat, ulla satisdatio uel ab ipso uel a domino desideratur. cum enim certis et quasi sollemnibus uerbis in locum domini substituatur cognitor, merito domini loco habetur.

E mesmo que um cognitor processe, nenhuma garantia é exigida dele ou de seu mandante, pois o cognitor sendo nomeado por uma forma fixa e, por assim dizer, solene de palavras no lugar do mandante, ele é devidamente identificado com o mandante.

Gai. 4.98

Procurator uero si agat, satisdare iubetur ratam rem dominum habiturum. periculum enim est, ne iterum dominus de eadem re experiatur; quod periculum non interuenit, si per cognitorem actum fuerit, quia de qua re quisque per cognitorem egerit, de ea non magis amplius actionem habet, quam si ipse egerit.

Mas se um procurador processa, ele é obrigado a dar garantia para a ratificação de seu processo por seu mandante, caso contrário, o mandante poderá processar novamente sobre a mesma reivindicação, o que ele não pode fazer depois de processar por um cognitor por causa dos atos deste último sendo considerados como seus.

Gai. 4.99

Tutores et curatores eo modo, quo et procuratores, satisdare debere uerba edicti faciunt; sed aliquando illis satisdatio remittitur.

Os tutores (tutores) e curadores são obrigados pelo edital a dar a mesma segurança que os procuradores, mas às vezes são dispensados.

Gai. 4.100

Haec ita, si in rem agatur; si uero in personam, ab actoris quidem parte, quando satisdari debeat, quaerentes eadem repetemus, quae diximus in actione, qua in rem agitur.

Tanta coisa para ações reais. Nas ações pessoais, o autor é regido pelas mesmas regras em matéria de prestação de garantia que nas ações reais.

Gai. 4.101

Ab eius uero parte, cum quo agitur, si quidem alieno nomine aliquis interueniat, omni modo satisdari debet, quia nemo alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur; sed si quidem cum cognitore agatur, dominus satisdare iubetur, si uero cum procuratore, ipse procurator. idem et de tutore et de curatore iuris est.

No que diz respeito ao arguido, se outra pessoa intervier por ele na acção, a segurança deve ser sempre dada, pois ninguém é considerado defensor suficiente de outro sem segurança; mas numa ação contra um cognitor é o mandante quem dá a garantia, enquanto numa ação contra um procurador é o procurador quem a dá; e esta mesma regra se aplica aos tutores e curadores.

Gai. 4.102

Quod si proprio nomine aliquis iudicium aliquid accipiat in personam, certis ex causis satisdare solet, quas ipse praetor significat. quarum satisdationum duplex causa est; nam aut propter genus actionis satisdatur aut propter personam, quia suspecta sit: propter genus actionis, uelut iudicati depensiue aut cum de moribus mulieris agitur; propter personam, uelut si cum eo agitur, qui decoxerit cuiusue bona a creditoribus possessa proscriptaue sunt, siue cum eo herede agatur, quem praetor suspectum aestimauerit.

Mas se o réu aceita processo em seu próprio nome em ação pessoal, ele só dá segurança em determinados casos mencionados no edital. Estes casos são de dois tipos, dependendo da natureza da acção ou do carácter suspeito do arguido. A natureza da ação é o motivo de uma ação contra um devedor judicial, ou um mandante devedor de sua fiança, ou em uma ação (por dote) em que a conduta da esposa esteja em questão. O carácter suspeito do arguido é a razão se este já se desfez dos seus bens, ou se os seus bens foram possuídos ou proibidos de serem vendidos pelos seus credores, ou se for processado um herdeiro que o pretor considera suspeito.

Gai. 4.103

Omnia autem iudicia aut legitimo iure consistunt aut imperio continentur.

As ações são estatutárias ou derivadas do poder magisterial.

Gai. 4.104

Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma uel intra primum urbis Romae miliarium inter omnes ciues Romanos sub uno iudice accipiuntur; eaque e lege Iulia iudiciaria, nisi in anno et sex mensibus iudicata fuerint, expirant. et hoc est, quod uulgo dicitur e lege Iulia litem anno et sex mensibus mori.

As ações estatutárias são aquelas que são instituídas dentro da cidade de Roma, ou dentro de uma área limitada pelo primeiro marco, entre cidadãos romanos, perante um único judex; e estes pela lex Julia judiciária expiram em um ano e seis meses a partir do seu início, salvo decisão prévia; que é o significado do ditado que pela lex Julia uma ação morre em dezoito meses.

Gai. 4.105

Imperio uero continentur recuperatoria et quae sub uno iudice accipiuntur interueniente peregrini persona iudicis aut litigatoris; in eadem causa sunt, quaecumque extra primum urbis Romae miliarium tam inter ciues Romanos quam inter peregrinos accipiuntur. ideo autem imperio contineri iudicia dicuntur, quia tamdiu ualent, quamdiu is, qui ea praecepit, imperium habebit.

O poder magistral é a fonte das ações que são instituídas perante os recuperadores, ou perante um único judex, se o judex ou uma parte for estrangeiro, ou que são instituídas além do primeiro marco de Roma, sejam as partes cidadãos ou estrangeiros. Diz-se que derivam do poder magisterial porque só podem ser processados ​​​​enquanto o pretor que proferiu a fórmula continuar no cargo.

Gai. 4.106

Et si quidem imperio continenti iudicio actum fuerit, siue in rem siue in personam, siue ea formula, quae in factum concepta est, siue ea, quae in ius habet intentionem, postea nihilo minus ipso iure de eadem re agi potest; et ideo necessaria est exceptio rei iudicatae uel in iudicium deductae.

Ter processado uma ação derivada do poder magisterial, seja ela real ou pessoal, e que tenha uma fórmula de fato (in factum) ou uma alegação de direito (in jus), não é, por força direta da lei, um impedimento à instituição de uma ação subsequente sobre a mesma questão: e, portanto, um fundamento contraativo (exceptio) é necessário alegando que a questão já foi decidida (res judicata) ou que a questão foi anexada a ela.

Gai. 4.107

Si uero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris ciuilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio superuacua est; si uero uel in rem uel in factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae uel in iudicium deductae.

Mas se uma acção legal in personam com uma intentio de direito civil já tiver sido intentada, uma acção subsequente sobre a mesma questão não pode ser posteriormente mantida por força directa da lei, e por este motivo não é necessária uma contestação contra-activa. Mas se uma ação legal real ou uma ação legal in personam com uma intenção de fato tiver sido proposta, uma ação subsequente sobre a mesma questão pode, no entanto, por direito direto ser mantida, e por esta razão o fundamento contraativo de que a questão já foi decidida, ou o fundamento de que houve uma apensação anterior de questão sobre ele é necessário.

Gai. 4.108

Alia causa fuit olim legis actionum. nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipso iure agi non poterat; nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum.

Anteriormente, ocorria de outra forma no caso do processo legislativo, uma vez que neste procedimento uma ação subsequente sobre uma questão que já havia sido objeto de uma ação era sempre barrada por força direta da lei, nem eram fundamentos contraativos (exceções) em uso naqueles tempos, como são agora.

Gai. 4.109

Ceterum potest ex lege quidem esse iudicium, sed legitimum non esse; et contra ex lege non esse, sed legitimum esse. nam si uerbi gratia ex lege Aquilia uel Ollinia uel Furia in prouinciis agatur, imperio continebitur iudicium; idemque iuris est, et si Romae apud recuperatores agamus uel apud unum iudicem interueniente peregrini persona; et ex diuerso si ex ea causa, ex qua nobis edicto praetoris datur actio, Romae sub uno iudice inter omnes ciues Romanos accipiatur iudicium, legitimum est.

Uma ação pode surgir de lei (ex lege) e ainda não ser legal (legítima), ou legal e ainda assim não ser decorrente de lei. Por exemplo, uma ação decorrente da lex Aquilia, ou Ollinia, ou Furia, se mantida nas províncias, é derivada do poder do magistrado, e assim é se instituída em Roma antes dos recuperadores, ou embora instituída diante de um único judex, se o judex ou uma parte for estrangeiro; e, pelo contrário, uma acção dada pelo edito, se mantida em Roma, perante um único judex, entre cidadãos romanos, é legal (legítima).

Gai. 4.110

Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent, plerumque intra annum dare.

Aqui devemos notar que as ações baseadas em um estatuto (lex) ou em um senatusconsultum são concedidas pelo pretor depois de decorrido qualquer período de tempo, mas aquelas baseadas na jurisdição do próprio pretor geralmente só são concedidas dentro de um ano após terem surgido.

Gai. 4.111

Aliquando tamen et perpetuo eas dat, uelut quibus imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas bonorum possessoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, accommodat. furti quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit.

Mas às vezes o pretor segue o padrão da lei civil e torna as suas ações perpétuas; tais são as ações que ele concede ao sucessor pretoriano (possuidor bonorum) e a outras pessoas que estejam na posição de herdeiro (heres) (4, § 35). Assim, para o roubo detectado na comissão (furti manifesti), a ação, embora pretoriana, é perpétua; e com razão, tendo a pena pecuniária sido instituída em lugar da pena capital.

Gai. 4.112

Non omnes autem actiones, quae in aliquem aut ipso iure conpetunt aut a praetore dantur, etiam in heredem aeque conpetunt aut dari solent. est enim certissima iuris regula ex maleficiis poenales actiones in heredem nec conpetere nec dari solere, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredi ****dem [uidelicet actoris] huiusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta iniuriarum actione et si qua alia similis inueniatur actio.

Nem sempre é o caso que as ações, sejam civis ou pretorianas, que são contra um homem também são contra o seu herdeiro, sendo a regra absoluta que as ações penais decorrentes de delito, por exemplo, de roubo (actio furti), rapina (vi bonorum raptorum), ultraje (injuriarum), dano ilícito (damni injuriae), não são concedidas contra o herdeiro do delinquente; mas os herdeiros do lesado são competentes para intentar, e não lhes são recusadas, estas acções, salvo no caso da acção de ultraje e de qualquer acção semelhante, se tal se verificar.

Gai. 4.113

Aliquando tamen etiam ex contractu actio neque heredi neque in heredem conpetit. nam adstipulatoris heres non habet actionem, sed et sponsoris et fidepromissoris heres non tenetur.

Às vezes, porém, mesmo uma ação contratual não pode ser movida pelo herdeiro, nem contra o herdeiro; pois o herdeiro do adstipulador não tem ação, nem mente contra o herdeiro do patrocinador ou fidepromissor.

Gai. 4.114

Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum absoluere an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. nostri praeceptores absoluere eum debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse. [. . . . . . . . . . . . ] de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est officium iudicis. tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur [. . . . . vv. 7 . . . . . . . ] sunt etiam in personam tales actiones in quibus ex-primitur [. . . . . vv. 7 . . . . . . . ] actum fuit.

Em seguida, indagamos se, se o réu antes do julgamento, mas depois de as partes terem aderido à questão, satisfaz o autor, o judex tem poder para absolvê-lo, ou deve condená-lo, porque ele era passível de condenação quando a fórmula foi entregue. As autoridades da minha escola sustentam que ele deveria ser absolvido sem distinção do tipo de ação; e daí o ditado comum de que, de acordo com Sabino e Cássio, todas as ações envolvem livre poder de absolvição. A outra escola concorda em relação às ações bonae fidei, onde o judex tem mais poder discricionário, e às ações reais porque há uma disposição expressa para esse efeito nos termos da fórmula: (como também em relação às ações arbitrariae in personam, uma vez que também contêm uma disposição expressa em sua fórmula de que o judex não deve condenar se o réu satisfizer o autor; mas não em relação às ações stricti juris).

Gai. 4.115

Sequitur, ut de exceptionibus dispiciamus.

A seguir, examinaremos a natureza das exceções.

Gai. 4.116

Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia, cum quibus agitur. saepe enim accidit, ut quis iure ciuili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari. uelut si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus nec numerauerim. nam eam pecuniam a te peti posse certum est. dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere. item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi debeas, a te petam, nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi oportere, quia obligatio pacto conuento non tollitur; sed placet debere me petentem per exceptionem pacti conuenti repelli.

Foram estabelecidas excepções para a protecção do arguido, uma vez que é frequente que uma pessoa seja responsabilizada pela lei civil quando a justiça proíbe a sua condenação.

Gai. 4.117

In his quoque actionibus, quae non in personam sunt, exceptiones locum habent. uelut si metu me coegeris aut dolo induxeris, ut tibi rem aliquam mancipio dem, tua est; sin eam rem a me petas, datur mihi exceptio, per quam, si metus causa te fecisse uel dolo malo arguero, repelleris. item si fundum litigiosum sciens a non possidente emeris eumque a possidente petas, opponitur tibi exceptio, per quam omni modo summoueris.

As ações que não são exclusivamente sustentáveis contra uma pessoa definida também admitem exceções; por exemplo, se por meio de ameaças de violência ou de fraude você me compeliu ou me induziu a transmitir-lhe a propriedade de uma coisa por meio de mancipação, e você me processa por isso por meio de reivindicação, é-me concedida uma exceção de intimidação ou fraude, a qual, se eu provar, anulo sua reivindicação.

Gai. 4.118

Exceptiones autem alias in edicto praetor habet propositas, alias causa cognita accommodat. quae omnes uel ex legibus uel ex his, quae legis uicem optinent, substantiam capiunt uel ex iurisdictione praetoris proditae sunt.

Algumas exceções são publicadas pelo pretor em seu edital, enquanto outras são concedidas por ele após conhecimento especial do caso, enquanto todas são fundadas em lei ou no que é equivalente a lei, ou na jurisdição do pretor.

Gai. 4.119

Omnes autem exceptiones in contrarium concipiuntur, quam adfirmat is, cum quo agitur. nam si uerbi gratia reus dolo malo aliquid actorem facere dicat, qui forte pecuniam petit, quam non numerauit, sic exceptio concipitur: SI IN EA RE NIHIL DOLO MALO AVLI AGERII FACTVM SIT NEQVE FIAT; item si dicat contra pactionem pecuniam peti, ita concipitur exceptio: SI INTER AVLVM AGERIVM ET NVMERIVM NEGIDIVM NON CONVENIT, NE EA PECVNIA PETERETUR; et denique in ceteris causis similiter concipi solet, ideo scilicet, quia omnis exceptio obicitur quidem a reo, sed ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem, id est, ne aliter iudex eum, cum quo agitur, condemnet, quam si nihil in ea re, qua de agitur, dolo actoris factum sit; item ne aliter iudex eum condemnet, quam si nullum pactum conuentum de non petenda pecunia factum fuerit.

Mas todas as exceções assumem a forma de uma suposição contrária ao que afirma o réu; se, por exemplo, o réu imputa fraude ao demandante na medida em que ele processa por dinheiro que nunca adiantou, a exceção é assim expressa: ‘Se nessa questão não houve e não há fraude de Aulus Agerius.’ Novamente, se ele alegar um acordo informal para não reivindicar o dinheiro, a exceção é assim formulada: ‘Se Aulus Agerius e Numerius Negidius não concordaram que o dinheiro não deveria ser exigido;’ e assim em outros casos. Pois toda exceção é uma objeção alegada pelo réu, mas está inserida na fórmula de modo a tornar a condenação condicional; isto é, o judex é instruído a não condenar o réu, a menos que não tenha havido fraude do autor nesta transação, ou a menos que não tenha havido nenhum acordo informal para não processar o dinheiro.

Gai. 4.120

Dicuntur autem exceptiones aut peremptoriae aut dilatoriae.

As exceções são peremptórias ou dilatórias.

Gai. 4.121

Peremptoriae sunt, quae perpetuo ualent nec euitari possunt, uelut quod metus causa aut dolo malo aut quod contra legem senatusue consultum factum est aut quod res iudicata est uel in iudicium deducta est, item pacti conuenti, quod factum est, ne omnino pecunia peteretur.

As exceções peremptórias são aquelas que estão sempre disponíveis e não podem ser evitadas pelo adiamento da ação, como exceção de intimidação, ou de fraude, ou de que tenha havido uma violação da lei (lex) ou do senatusconsultum, ou de que o caso tenha sido previamente decidido (exceptio rei judicatae), ou levado a julgamento (exceptio rei in judicium deductae), ou que tenha havido um acordo informe para não processar a dívida (exceptio pacti conventi).

Gai. 4.122

Dilatoriae sunt exceptiones, quae ad tempus ualent, ueluti illius pacti conuenti, quod factum est uerbi gratia, ne intra quinquennium peteretur; finito enim eo tempore non habet locum exceptio. cui similis exceptio est litis diuiduae et rei residuae. nam si quis partem rei petierit et intra eiusdem praeturam reliquam partem petat, hac exceptione summouetur, quae appellatur litis diuiduae; item si is, qui cum eodem plures lites habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam distulerit, ut ad alios iudices eant, si intra eiusdem praeturam de his, quas distulerit, agat, per hanc exceptionem, quae appellatur rei residuae, summouetur.

As exceções dilatórias são aquelas que meramente beneficiam o réu por um tempo, como a exceção do acordo informal de que uma dívida não deve ser processada dentro de cinco anos, pois ao final de cinco anos a exceção deixa de ser advogável. De natureza semelhante é a excepção do crédito dividido ou dos créditos remanescentes (litis dividuae et rei residuae). Assim, depois de processar parte de uma dívida, se um homem processar o restante na mesma pretoria, ele está impedido por esta exceção (litis dividuae). Ou, quando um homem que tem várias ações contra o mesmo réu instaura algumas ações e adia outras para comparecer a novos juízes, se dentro da mesma pretoria ele intentar alguma das ações adiadas, ele é atendido pela exceção de reclamação restante (rei residuae).

Gai. 4.123

Obseruandum est autem ei, cui dilatoria obicitur exceptio, ut differat actionem; alioquin si obiecta exceptione egerit, rem perdit; non enim post illud tempus, quo integra re eam euitare poterat, adhuc ei potestas agendi superest re in iudicium deducta et per exceptionem perempta.

Um demandante sujeito a uma exceção dilatória deve ter o cuidado de adiar a sua ação, pois se ele intentar a sua ação e a exceção se opuser a ela, isso será fatal para a sua reclamação; pois, como esta foi levada a julgamento e extinta pela exceção que lhe foi oposta, ele perdeu o direito de processá-la, mesmo depois de decorrido o tempo em que, se a questão fosse res integra, ele teria escapado de ser atendido pela exceção.

Gai. 4.124

Non solum autem ex tempore, sed etiam ex persona dilatoriae exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, uelut si is, qui per edictum cognitorem dare non potest, per cognitorem agat, uel dandi quidem cognitoris ius habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere. nam si obiciatur exceptio cognitoria, si ipse talis erit, ut ei non liceat cognitorem dare, ipse agere potest; si uero cognitori non liceat cognituram suscipere, per alium cognitorem aut per semet ipsum liberam habet agendi potestatem, et tam hoc quam illo modo euitare potest exceptionem. quod si dissimulauerit eam et per cognitorem egerit, rem perdit.

Uma exceção é considerada dilatória não apenas no que diz respeito ao tempo, mas também por motivos pessoais, como os que se relacionam com o cargo de cognitor; por exemplo, se uma pessoa processa por meio de um cognitor que está impedido pelo edital de nomeá-lo, ou se ela pode nomear um cognitor, mas nomeia alguém que não está autorizado a exercer o cargo. Se a exceção a um cognitor (exceptio cognitoria) for invocada, o principal impedido de nomear um cognitor pode ele próprio executar a ação por sua própria conta, ou se uma pessoa estiver impedida de atuar como cognitor, o principal pode executar a ação empregando outra pessoa, ou processando por sua própria conta, e de qualquer forma evitar a exceção; mas se ele desconsiderar o assunto e continuar a executar a ação do cognitor, ele perde a sua causa.

Gai. 4.125

Sed peremptoria quidem exceptione si reus per errorem non fuerit usus, in integrum restituitur adiciendae exceptionis gratia. dilatoria uero si non fuerit usus, an in integrum restituatur, quaeritur.

Se uma exceção peremptória for inadvertidamente omitida pelo réu, o erro é corrigido pelo remédio in integrum restitutio, podendo o réu acrescentar a exceção à fórmula; mas se o mesmo se aplica a uma exceção dilatória é uma questão controversa.

Gai. 4.126

Interdum euenit, ut exceptio, quae prima facie iusta uideatur, inique noceat actori. quod cum accidit, alia adiectione opus est adiuuandi actoris gratia. quae adiectio replicatio uocatur, quia per eam replicatur atque resoluitur uis exceptionis. nam si uerbi gratia pactus sum tecum, ne pecuniam, quam mihi debes, a te peterem, deinde postea in contrarium pacti sumus, id est ut petere mihi liceat, et, si agam tecum, excipias tu, ut ita demum mihi condemneris, si non conuenerit, ne eam pecuniam peterem, nocet mihi exceptio pacti conuenti; namque nihilo minus hoc uerum manet, etiam si postea in contrarium pacti sumus; sed quia iniquum est me excludi exceptione, replicatio mihi datur ex posteriore pacto hoc modo: AVT SI POSTEA CONVENIT, VT MIHI EAM PECVNIAM PETERE LICERET. 126a. Item si argentarius pretium rei, quae in auctionem uenerit, persequatur, obicitur ei exceptio, ut ita demum emptor damnetur, si ei res, quam emerit, tradita est, et est iusta exceptio. sed si in auctione praedictum est, ne ante emptori res traderetur, quam si pretium soluerit, replicatione tali argentarius adiuuatur: AVT SI PRAEDICTVM EST, NE ALITER EMPTORI RES TRADERETVR, QVAM SI PRETIVM EMPTOR SOLVERIT.. 127 Interdum autem euenit, ut rursus replicatio, quae prima facie iusta sit, inique reo noceat; quod cum accidit, adiectione opus est adiuuandi rei gratia, quae duplicatio uocatur.

Às vezes, uma exceção, que na ausência de contra-alegações parece prima facie justa para o réu, é injusta para o autor, e então, para proteger o autor, o pretor acrescenta às instruções uma cláusula chamada Replicação, porque é uma anulação e neutralização da força da exceção. Se, por exemplo, depois de chegarmos informalmente a um acordo contrário de que eu não deveria processá-lo por uma dívida, concordamos que eu poderia ser autorizado a processar, e então, quando eu o processo, você alega o acordo informal de que só deveria ser condenado caso não tenha havido acordo de que eu não deveria processar, tal exceção impede minha reivindicação, pois o fato do primeiro acordo permanece verdadeiro, embora posteriormente tenhamos chegado a um acordo contrário; mas, como seria injusto que eu fosse derrotado pela exceção, posso responder alegando o acordo subsequente, assim: ‘Se não houvesse nenhum acordo subsequente que eu pudesse processar por esse dinheiro.’ Portanto, se um banqueiro processa pelo preço dos bens vendidos em leilão, ele pode ser confrontado com a exceção de que o comprador só será condenado na ação se a coisa que ele comprou tiver sido entregue, e esta é prima facie uma exceção justa. Mas se fosse uma condição da venda que as mercadorias não fossem entregues ao comprador antes do pagamento do dinheiro da compra, o banqueiro está autorizado a inserir a Replicatio: “ou se fosse uma condição da venda que as mercadorias não fossem entregues até que o preço fosse pago”.

Gai. 4.128

Et si rursus ea prima facie iusta uideatur, sed propter aliquam causam inique actori noceat, rursus adiectione opus est, qua actor adiuuetur, quae dicitur triplicatio.

E, novamente, se isso, embora prima facie justo, por algum motivo ou outro prejudica injustamente o demandante, para sua proteção é necessária outra cláusula adicional chamada Triplicatio (retérplica).

Gai. 4.129

Quarum omnium adiectionum usum interdum etiam ulterius, quam diximus, uarietas negotiorum introduxit.

E, às vezes, acréscimos adicionais são exigidos pela multiplicidade de circunstâncias pelas quais as disposições podem ser afetadas sucessiva ou contemporaneamente (Rebutter e Surrebutter).

Gai. 4.130

Videamus etiam de praescriptionibus, quae receptae sunt pro actore.

A seguir passamos a observar o Praescriptio, cláusula destinada à proteção do autor.

Gai. 4.131

Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam praestari oportet, aliquid in futura praestatione est, uelut cum in singulos annos uel menses certam pecuniam stipulati fuerimus. nam finitis quibusdam annis aut mensibus huius quidem temporis pecuniam praestari oportet, futurorum autem annorum sane quidem obligatio contracta intellegitur, praestatio uero adhuc nulla est; si ergo uelimus id quidem, quod praestari oportet, petere et in iudicium deducere, futuram uero obligationis praestationem in integro relinquere, necesse est, ut cum hac praescriptione agamus: EA RES AGATVR, CVIVS REI DIES FVIT. alioquin si sine hac praescriptione egerimus, ea scilicet formula, qua incertum petimus, cuius intentio his uerbis concepta est: QVIDQVID PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTERE, totam obligationem, id est etiam futuram, in hoc iudicium deducimus, et quae ante tempus obligati [. . . . . vv. 1 3/4 . . . . . . . ] 131a. Item si uerbi gratia ex empto agamus, ut nobis fundus mancipio detur, debemus hoc modo praescribere: EA RES AGATVR DE FVNDO MANCIPANDO, ut postea, si uelimus uacuam possessionem nobis tradi, [. . . . . vv. 1 1/4 . . . . . . . ] re sumus, totius illius iuris obligatio illa incerta actione: QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTET, per intentionem consumitur, ut postea nobis agere uolentibus de uacua possessione tradenda nulla supersit actio.

Pois muitas vezes acontece que uma mesma obrigação obriga uma pessoa a prestar-nos alguma prestação agora e outra no futuro. Por exemplo, quando estipulamos um pagamento anual ou mensal de uma determinada quantia em dinheiro, no final de um ano ou mês existe a obrigação de nos fazer um pagamento em dinheiro correspondente a esse período; mas relativamente a exercícios futuros, embora se considere que uma obrigação foi contraída, ainda não é devido qualquer pagamento. Se, então, desejarmos reivindicar o que é atualmente devido e levar a questão a julgamento, ao mesmo tempo deixando intocado o pedido de cumprimento futuro da obrigação, devemos, ao intentar a ação, empregar esta Praescriptio: ‘Deixe a ação relacionar-se exclusivamente com o que é agora devido.’ Caso contrário, se processarmos sem esta Praescriptio, a Intentio indefinida, ‘Tudo o que for provado que Numerius Negidius deve transmitir ou executar para Aulus Agerius,’ traz todo o nosso direito ao pagamento futuro, bem como ao pagamento presente antes do judex, e, qualquer que seja o pagamento devido no futuro, apenas recuperamos o que é devido no momento da junção da emissão, e estamos impedidos de qualquer ação subsequente por conta do restante. Assim, novamente, se processarmos um contrato de compra (actio ex empto) para a transmissão de terras por mancipação, devemos prefixar o Praescriptio, ‘Deixe a ação relacionar-se exclusivamente com a mancipação da terra’, para que posteriormente, quando desejarmos que a posse vaga da terra nos seja entregue, possamos poder processar novamente no contrato de compra para entrega de posse; pois, sem esta Praescriptio, todo o nosso direito sob esse contrato está incluído na Intentio incerta, ‘Tudo o que, por esse motivo, Numerius Negidius deve transmitir ou executar para Aulus Agerius’, e é esgotado pela junção da questão na primeira ação; para que depois, quando quisermos demandar a entrega do bem vago, não nos reste nenhum direito de ação.

Gai. 4.132

Praescriptiones scilicet appellatas esse ab eo, quod ante formulas praescribuntur, plus quam manifestum est.

A Praescriptio tem esse nome porque precede a fórmula, o que dificilmente precisa ser afirmado.

Gai. 4.133

Sed his quidem temporibus, sicut supra quoque notauimus, omnes praescriptiones ab actore proficiscuntur. olim autem quaedam et pro reo opponebantur, qualis illa erat praescriptio: EA RES AGATVR, SI IN EA RE PRAEIVDICIVM HEREDITATI NON FIAT, quae nunc in speciem exceptionis deducta est et locum habet, cum petitor hereditatis alio genere iudicii praeiudicium hereditati faciat, uelut cum singulas res petat; est enim iniquum per unius [. . . . . fol. deperd. . . . . . . . ]

Atualmente, como observamos anteriormente, todas as prescrições são iniciadas pelo autor; embora antigamente alguns fossem apresentados como argumento de defesa pelo réu, por exemplo, o Praescriptio, ‘Que esta questão seja julgada se não prejudicar a questão da herança’, cláusula essa agora transformada em uma exceção, e é empregada quando o requerente de uma herança intenta outra ação que prejudica o direito à herança; como, por exemplo, se ele demandar coisas específicas pertencentes à herança; pois seria injusto [fazer da decisão de uma ação respeitante a toda uma herança um mero corolário de uma decisão respeitante a uma questão menos importante].

Gai. 4.134

[. . . . . .] in intentione formulae de iure quaeritur, id est, cui dari oporteat; et sane domino dari oportet, quod seruus stipulatur; at in praescriptione de facto quaeritur, quod secundum naturalem significationem uerum esse debet.

Se a ação for movida por estipulação de escravo, a intenção nomeia o titular do direito à indenização, ou seja, o senhor; enquanto a prescrição dá a verdadeira história dos fatos relativos ao contrato.

Gai. 4.135

Quaecumque autem diximus de seruis, eadem de ceteris quoque personis, quae nostro iuri subiectae sunt, dicta intellegemus.

O que foi dito sobre os escravos aplica-se a todas as pessoas sujeitas ao poder de outrem.

Gai. 4.136

Item admonendi sumus, si cum ipso agamus, qui incertum promiserit, ita nobis formulam esse propositam, ut praescriptio inserta sit formulae loco demonstrationis hoc modo: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS AGERIVS DE NVMERIO NEGIDIO INCERTVM STIPVLATVS EST, CVIVS REI DIES FVIT, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DARE FACERE OPORTET et reliqua.

Devemos ainda observar que quando uma pessoa que prometeu algo de valor incerto é processada, a fórmula deve conter uma Praescriptio no lugar de uma Demonstratio, assim: ‘Seja C D ser judex. Considerando que Aulus Agerius estipulou algo incerto de Numerius Negidius, PAGAMENTO QUE É DEVIDO ATUALMENTE, qualquer pagamento relativo a este assunto que Numerius Negidius deve fazer ou executar para Aulus Agerius, etc.

Gai. 4.137

At si cum sponsore aut fideiussore agatur, praescribi solet in persona quidem sponsoris hoc modo: EA RES AGATVR, QVOD AVLVS AGERIVS DE LVCIO TITIO INCERTVM STIPVLATVS EST, QVO NOMINE NVMERIVS NEGIDIVS SPONSOR EST, CVIVS REI DIES FVIT; in persona uero fideiussoris: EA RES AGATVR, QVOD NVMERIVS NEGIDIVS DE LVCIO TITIO INCERTVM FIDE SVA ESSE IVSSIT, CVIVS REI DIES FVIT; deinde formula subicitur.

Quando um patrocinador ou fidejussor é processado, no caso do patrocinador a forma comum de Praescriptio é a seguinte: 'QUE SEJA ESTE O SUJEITO DA AÇÃO que Aulus Agerius estipulou por algo de valor incerto de Lucius Titius, cuja estipulação Numerius Negidius foi patrocinado EM RESPEITO AO VALOR EXCLUSIVAMENTE POR CONTA DO QUAL O DESEMPENHO AGORA É DEVIDO;' no caso de um fidejussor: 'QUE O ASSUNTO DA AÇÃO seja este que Numerius Negidius garantiu como fidejussor para Lueius Titius algo de valor incerto, A RESPEITO EXCLUSIVO DO QUE AGORA PODE SER REIVINDICADO;' e então segue o resto da fórmula.

Gai. 4.138

Superest, ut de interdictis dispiciamus.

O último assunto a ser examinado são os interditos.

Gai. 4.139

Certis igitur ex causis praetor aut proconsul principaliter auctoritatem suam finiendis controuersiis interponit. quod tum maxime facit, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contenditur; et in summa aut iubet aliquid fieri aut fieri prohibet. formulae autem et uerborum conceptiones, quibus in ea re utitur, interdicta decretaue uocantur.

Em certos casos, para pôr fim às controvérsias, o pretor ou procônsul interpõe diretamente a sua autoridade de magistrado, o que faz mais especialmente quando a posse ou quase-posse está em disputa entre as partes: o magistrado, em suma, ordena ou proíbe que algo seja feito: as fórmulas e os termos adaptados e utilizados para este procedimento são chamados de interditos e decretos.

Gai. 4.140

Vocantur autem decreta, cum fieri aliquid iubet, uelut cum praecipit, ut aliquid exhibeatur aut restituatur, interdicta uero, cum prohibet fieri, uelut cum praecipit, ne sine uitio possidenti uis fiat, neue in loco sacro aliquid fiat. unde omnia interdicta aut restitutoria aut exhibitoria aut prohibitoria uocantur.

São chamados de decretos, quando ele ordena que algo seja feito; por exemplo, quando ele ordena que algo seja produzido, ou que algo seja restaurado: e são chamados de interditos, quando ele proíbe que algo seja feito; como quando proíbe a perturbação violenta de posse adquirida sem qualquer defeito, ou a profanação de terreno consagrado. As interdições, então, são ordens de restituição, ou de produção, ou de abstenção.

Gai. 4.141

Nec tamen cum quid iusserit fieri aut fieri prohibuerit, statim peractum est negotium, sed ad iudicem recuperatoresue itur et ibi editis formulis quaeritur, an aliquid aduersus praetoris edictum factum sit uel an factum non sit, quod is fieri iusserit. et modo cum poena agitur modo sine poena: cum poena, uelut cum per sponsionem agitur, sine poena, uelut cum arbiter petitur; et quidem ex prohibitoriis interdictis semper per sponsionem agi solet, ex restitutoriis uero uel exhibitoriis modo per sponsionem, modo per formulam agitur, quae arbitraria uocatur.

Mas a ordem de fazer ou não fazer algo não encerra o processo, uma vez que eles vão para um judex ou para recuperadores, e tendo sido emitidas fórmulas para o efeito, é feito um inquérito para saber se algo foi feito por eles contrariamente à proibição do pretor ou omitiu contrariamente à sua liminar. E este procedimento às vezes é penal, às vezes não é penal; penal quando é por patrocínio, e não penal quando se exige árbitro (fórmula arbitrária). As interdições proibitivas são sempre exercidas por meio de patrocínio; ordens de restituição ou produção ora por patrocínio, ora por meio de fórmula arbitrária.

Gai. 4.142

Principalis igitur diuisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria.

A primeira divisão, então, das interdições é que elas são de abstenção, de restituição ou de produção.

Gai. 4.143

Sequens in eo est diuisio, quod uel adipiscendae possessionis causa conparata sunt uel retinendae uel reciperandae.

A próxima é a interdição de obtenção de posse, de retenção de posse ou de recuperação de posse.

Gai. 4.144

Adipiscendae possessionis causa interdictum accommodatur bonorum possessori, cuius principium est QVORUM BONORVM; eiusque uis et potestas haec est, ut quod quisque ex his bonis, quorum possessio alicui data est, pro herede aut pro possessore possidet doloue fecit, quo minus possideret, id ei, cui bonorum possessio data est, restituatur. pro herede autem possidere uidetur tam is, qui heres est, quam is, qui putat se heredem esse; pro possessore is possidet, qui sine causa aliquam rem hereditariam uel etiam totam hereditatem sciens ad se non pertinere possidet. ideo autem adipiscendae possessionis uocatur, quia ei tantum utile est, qui nunc primum conatur adipisci rei possessionem; itaque si quis adeptus possessionem amiserit, desinit ei id interdictum utile esse.

A interdição de obtenção de posse é emitida ao possuidor bonorum, começando por: ‘Qualquer parte do bem;’ e juncionando que qualquer parte do bem, cuja posse tenha sido concedida ao requerente, esteja nas mãos de quem detém como herdeiro ou como mero possuidor, tal parte será entregue ao donatário do bonorum possessio. Ele considera como herdeiro aquele que é herdeiro ou se considera herdeiro; considera como mero possuidor aquele que não confia em nenhum título, mas detém uma parte ou a totalidade da herança, sabendo que não tem direito. É chamada de interdição de obtenção de posse porque só está disponível para quem tenta adquirir a posse pela primeira vez e, portanto, deixa de estar disponível para quem já teve e perdeu a posse.

Gai. 4.145

Bonorum quoque emptori similiter proponitur interdictum, quod quidam possessorium uocant.

Também ao comprador de uma massa insolvente (bonorum emptor) é concedida uma interdição semelhante, que alguns chamam de possessória (interdictum possessorium).

Gai. 4.146

Item ei, qui publica bona emerit, eiusdem condicionis interdictum proponitur, quod appellatur sectorium, quod sectores uocantur, qui publice bona mercantur.

Da mesma forma, o adquirente de bens confiscados em hasta pública tem interdição semelhante, que se denomina sectorium, porque os adquirentes desses bens públicos são denominados sectores.

Gai. 4.147

Interdictum quoque, quod appellatur Saluianum, apiscendae possessionis causa comparatum est, eoque utitur dominus fundi de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset.

A interdição denominada Salvianum é também uma interdição para obtenção de posse, e está à disposição do senhorio contra a propriedade do inquilino que lhe foi hipotecada pelo inquilino como garantia de renda.

Gai. 4.148

Retinendae possessionis causa solet interdictum reddi, cum ab utraque parte de proprietate alicuius rei controuersia est et ante quaeritur, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat. cuius rei gratia comparata sunt VTI POSSIDETIS et VTRVBI.

As interdições de retenção de posse são regularmente concedidas quando duas partes discutem a propriedade de uma coisa, e a questão que deve ser determinada em primeiro lugar é qual dos litigantes será o autor e qual o réu na reivindicação; é para este propósito que a interdicta Uti possidetis e Utrubi foram estabelecidas.

Gai. 4.149

Et quidem VTI POSSIDETIS interdictum de fundi uel aedium possessione redditur, VTRVBI uero de rerum mobilium possessione.

A primeira interdição é concedida em relação à posse de terrenos e casas, a segunda em relação à posse de bens móveis.

Gai. 4.150

Et si quidem de fundo uel aedibus interdicitur, eum potiorem esse praetor iubet, qui eo tempore, quo interdictum redditur, nec ui nec clam nec precario ab aduersario possideat; si uero de re mobili, eum potiorem esse iubet, qui maiore parte eius anni nec ui nec clam nec precario ab aduersario possederit; idque satis ipsis uerbis interdictorum significatur.

Quando a interdição se referir a terrenos ou casas, o pretor prefere a parte que, no momento da interdição, esteja na posse efectiva, não tendo essa posse sido obtida do adversário, quer por violência, quer clandestinamente, ou com a sua autorização. Quando a interdição se referir a um bem móvel, prefere aquele que, em relação ao adversário, possuiu sem violência, clandestinidade ou permissão, durante a maior parte daquele ano. Os termos das interdições mostram suficientemente esta distinção.

Gai. 4.151

Sed in VTRVBI interdicto non solum sua cuique possessio prodest, sed etiam alterius, quam iustum est ei accedere, uelut eius, cui heres extiterit, eiusque, a quo emerit uel ex donatione aut dotis nomine acceperit. itaque si nostrae possessioni iuncta alterius iusta possessio exsuperat aduersarii possessionem, nos eo interdicto uincimus. nullam autem propriam possessionem habenti accessio temporis nec datur nec dari potest. nam ei, quod nullum est, nihil accedere potest. sed et si uitiosam habeat possessionem, id est aut ui aut clam aut precario ab aduersario adquisitam, non datur accessio; nam ei possessio sua nihil prodest.

Mas na interdição “Qualquer parte que possua” (interdictum Utrubi), não só a posse do próprio litigante é aproveitada para o cálculo do tempo, mas também qualquer posse de outra pessoa que possa justamente ser tratada como cúmplice dela, como a de uma pessoa falecida a quem ele sucede como herdeiro, a de uma pessoa de quem ele comprou uma coisa, ou a recebeu a título de doação ou por dote; assim, se a minha posse, somada à justa posse de outra pessoa, exceder no tempo a do meu oponente, terei sucesso contra ele nessa interdição; mas aquele que não possui posse própria não recebe nem pode receber qualquer acesso à posse de outro; pois o que é inexistente é incapaz de ter acesso a ele. Mas se a posse de uma pessoa for defeituosa (vitiosa), isto é, tiver sido obtida de seu oponente por violência (vi) ou clandestinamente (clam) ou por sua licença e licença (precario), ela não poderá receber qualquer adesão a ela, pois sua própria posse não tem valor.

Gai. 4.152

Annus autem retrorsus numeratur. itaque si tu uerbi gratia VIII mensibus possederis prioribus et ego VII posterioribus, ego potior ero, quod trium priorum mensium possessio nihil tibi in hoc interdicto prodest, quod alterius anni possessio est.

O ano computado é o ano imediatamente anterior; de modo que se, por exemplo, você possuiu durante os oito meses anteriores a mim, e eu durante os sete meses seguintes, sou o preferido, porque a sua posse nos primeiros três meses não é contabilizada a seu favor neste interdito, tendo sido em um ano diferente.

Gai. 4.153

Possidere autem uidemur non solum, si ipsi possideamus, sed etiam si nostro nomine aliquis in possessione sit, licet is nostro iuri subiectus non sit, qualis est colonus et inquilinus. per eos quoque, apud quos deposuerimus aut quibus commodauerimus aut quibus gratuitam habitationem praestiterimus, ipsi possidere uidemur. et hoc est, quod uolgo dicitur retineri possessionem posse per quemlibet, qui nostro nomine sit in possessione. quin etiam plerique putant animo quoque retineri possessionem, id est ut, quamuis neque ipsi simus in possessione neque nostro nomine alius, tamen si non relinquendae possessionis animo, sed postea reuersuri inde discesserimus, retinere possessionem uideamur. apisci uero possessionem per quos possimus, secundo commentario rettulimus; nec ulla dubitatio est, quin animo possessionem apisci non possimus.

Mas uma pessoa é considerada possuidora, não apenas quando possui a si mesma, mas também quando alguém detém a coisa que possui em seu nome, embora a pessoa que a possui não esteja sujeita ao meu poder; tal é, por exemplo, a posse de uma propriedade por um locatário de terras (colonus) ou de uma casa (inquilinus). Assim também uma pessoa é considerada possuidora por meio daqueles a quem depositou uma coisa, ou a quem emprestou dela uso ou habitação gratuita, como expressa o ditado de que a posse é retida por quem detém uma coisa em posse em nosso nome. Além disso, é geralmente permitido que a mera intenção seja suficiente para a retenção da posse, isto é, que embora não tenhamos a posse, nem qualquer outra pessoa em nosso nome, ainda assim, se tivermos partido sem querer abandonar a posse, mas com a intenção de retornar, parece que ainda retemos a posse. As pessoas por meio das quais podemos adquirir posse foram mencionadas no segundo livro; não há dúvida da impossibilidade de adquirir posse apenas intencionalmente.

Gai. 4.154

Reciperandae possessionis causa solet interdictum dari, si quis ex possessione ui deiectus sit. nam ei proponitur interdictum, cuius principium est VNDE TV ILLVM VI DEIECISTI, per quod is, qui deiecit, cogitur ei restituere rei possessionem, si modo is, qui deiectus est, nec ui nec clam nec precario ab eo possideret. namque eum, qui a me ui aut clam aut precario possidet, inpune deicio.

A interdição de recuperação de posse é concedida a quem foi despossuído de imóvel por violência, começando por: 'No lugar de onde expulsaste violentamente', o que obriga o ejector a restituir a posse, desde que o expulso não tenha adquirido a posse da outra parte, seja por violência ou clandestinamente, ou por sua licença e licença. Ao passo que, se a sua própria posse foi assim adquirida do outro, ele pode ser expulso por ele impunemente.

Gai. 4.155

Interdum tamen etsi eum ui deiecerim, qui a me ui aut clam aut precario possideret, cogor ei restituere possessionem, uelut si armis eum ui deiecerim. nam propter atrocitatem delicti in tantum patior actionem, ut omni modo debeam ei restituere possessionem. armorum autem appellatione non solum scuta et gladios et galeas significari intellegemus, sed et fustes et lapides.

Às vezes, porém, a pessoa expulsa violentamente, embora sua posse tenha sido obtida da parte contrária, seja por violência ou clandestinamente ou por sua licença e licença, pode reivindicar sua reintegração, isto é, quando tiver sido expulsa pela força das armas: pois então, devido à hedionda ofensa, sou punido a ponto de ser compelido pela ação [i. e. pelo interdito de vi armata] para reintegrá-lo quaisquer que tenham sido as circunstâncias anteriores. Pelo termo armas devemos entender não apenas escudos, espadas e capacetes, mas também paus e pedras.

Gai. 4.156

Tertia diuisio interdictorum in hoc est, quod aut simplicia sunt aut duplicia.

Uma terceira divisão de interditos é em Simples e Dupla.

Gai. 4.157

Simplicia sunt, [uelut] in quibus alter actor, alter reus est, qualia sunt omnia restitutoria aut exhibitoria. namque actor est, qui desiderat aut exhiberi aut restitui, reus is est, a quo desideratur, ut exhibeat aut restituat.

São simples, em que uma parte é autora e a outra ré, como sempre acontece em todos os interditos restitutivos ou expositivos; pois quem exige a exibição ou a restituição de uma coisa é autor, e aquele de quem é exigida é réu.

Gai. 4.158

Prohibitoriorum autem interdictorum [interdum] alia duplicia, alia simplicia sunt.

Das interdições proibitivas, algumas são simples, outras duplas.

Gai. 4.159

Simplicia sunt, uelut quibus prohibet praetor in loco sacro aut in flumine publico ripaue eius aliquid facere reum. nam actor est, qui desiderat, ne quid fiat, reus is, qui aliquid facere conatur.

Os simples são exemplificados por aqueles em que o pretor ordena ao réu que se abstenha de profanar terreno consagrado ou de fazer qualquer coisa ilegal em rio público ou em suas margens; pois quem exige que o ato ilícito não seja praticado é autor, quem tenta cometer o ato ilícito é réu.

Gai. 4.160

Duplicia sunt uelut VTI POSSIDETIS interdictum et VTRVBI. ideo autem duplicia uocantur, quod par utriusque litigatoris in his condicio est, nec quisquam praecipue reus uel actor intellegitur, sed unusquisque tam rei quam actoris partes sustinet; quippe praetor pari sermone cum utroque loquitur. nam summa conceptio eorum interdictorum haec est: VTI NUNC POSSIDETIS, QVO MINVS ITA POSSIDEATIS, VIM FIERI VETO; item alterius: VTRVBI HIC HOMO, DE QVO AGITVR, [APVD QVEM] MAIORE PARTE HVIVS ANNI FVIT, QVO MINVS IS EVM DVCAT, VIM FIERI VETO.

De duplas interdições temos exemplos em Uti possidetis e Utrubi. São denominados duplos porque a posição de ambas as partes é igual, não sendo exclusivamente autor ou réu, mas ambas desempenhando as duas partes, e ambas sendo tratadas pelo pretor em termos idênticos. Pois, em resumo, essas interdições são assim redigidas, respectivamente: “Proíbo que a violência seja usada para impedir que você possua a propriedade como agora a possui de fato”; e a outra interdição é assim: ‘Proíbo o uso de violência para impedir que a parte que possuiu o escravo durante a maior parte do ano o leve embora.’

Gai. 4.161

Expositis generibus interdictorum sequitur, ut de ordine et de exitu eorum dispiciamus; et incipiamus a simplicibus.

Depois de classificar as interdições temos a seguir explicar o seu processo e resultado; e começamos com o simples.

Gai. 4.162

Si igitur restitutorium uel exhibitorium interdictum redditur, uelut ut restituatur ei possessio, qui ui deiectus est, aut exhibeatur libertus, cui patronus operas indicere uellet, modo sine periculo res ad exitum perducitur, modo cum periculo.

Quando uma ordem de restituição ou produção é emitida, por exemplo, de restituição de posse a uma pessoa que dela foi expulsa à força, ou de produção de um liberto cujos serviços o seu patrono pretende solicitar, o processo é por vezes penal, por vezes não penal.

Gai. 4.163

Namque si arbitrum postulauerit is, cum quo agitur, accipit formulam, quae appellatur arbitraria, et iudicis arbitrio si quid restitui uel exhiberi debeat, id sine periculo exhibet aut restituit et ita absoluitur; quod si nec restituat neque exhibeat, quanti ea res est, condemnatur. sed et actor sine poena experitur cum eo, quem neque exhibere neque restituere quicquam oportet, praeterquam si calumniae iudicium ei oppositum fuerit decimae partis. quamquam Proculo placuit non esse permittendum calumniae iudicio uti ei, qui arbitrum postulauerit, quasi hoc ipso confessus uideatur restituere se uel exhibere debere. sed alio iure utimur et recte; potius enim ut modestiore uia litiget, arbitrum quisque petit, quam quia confitetur.

Pois quando a arbitragem é exigida pelo réu, ele recebe o que é chamado de fórmula arbitrária, e se pela arbitragem do judex ele é instruído a restaurar ou produzir alguma coisa, ele a restaura ou a produz sem penalidade adicional e assim é absolvido, ou se ele não a restaura ou produz, ele é condenado, mas apenas a reparar qualquer prejuízo causado ao demandante por não obedecer à ordem do judex. O autor também não incorre em qualquer penalidade por processar um réu que não está obrigado a produzir ou repor, a menos que seja impugnado pelo réu para uma ação de contencioso vexatório (calumniae judicium) para lhe recuperar um décimo do objeto da ação a título de pena. Pois embora Próculo tenha sustentado que a exigência de arbitragem impede o réu de processar por litígio vexatório, com o fundamento de que é uma admissão por ele de uma obrigação de restaurar ou produzir a coisa, adotamos a visão contrária e com razão; pois a exigência de um árbitro mostra que o réu deseja litigar de forma mais moderada, mas não que confesse a pretensão do oponente.

Gai. 4.164

Ceterum obseruare debet is, qui uult arbitrum petere, ut statim petat, antequam ex iure exeat, [id est antequam a praetore discedat]; sero enim petentibus non indulgetur.

O réu deve ter o cuidado, se desejar exigir um árbitro, de fazer a exigência imediatamente antes de deixar o tribunal do pretor; para uma demanda subsequente não será atendida.

Gai. 4.165

Itaque si arbitrum non petierit, sed tacitus de iure exierit, cum periculo res ad exitum perducitur. nam actor prouocat aduersarium sponsione, quod contra edictum praetoris non exhibuerit aut non restituerit; ille autem aduersus sponsionem aduersarii restipulatur; deinde actor quidem sponsionis formulam edit aduersario, ille huic inuicem restipulationis. sed actor sponsionis formulae subicit et aliud iudicium de re restituenda uel exhibenda, ut si sponsione uicerit, nisi ei res exhibeatur aut restituatur, [. . . . . pag. 242 et 243 . . . . . . . ]

Assim, se ele deixar o tribunal sem solicitar um árbitro, o processo será levado a uma questão que representa risco para as partes: pois o autor desafia o réu a apostar uma quantia a ser confiscada pelo réu se ele tiver infringido o decreto do pretor ao não apresentar ou restaurar; e o réu desafia o autor a uma contra-aposta de quantia semelhante a ser perdida pelo autor na condição oposta. O autor então entrega a fórmula da aposta ao réu, e o réu, por sua vez, entrega a fórmula da contra-aposta. Mas o autor acrescenta à fórmula da aposta outra ação de produção ou restauração da coisa controvertida, a fim de que, caso obtenha julgamento na ação sobre a aposta e a coisa não seja restituída ou produzida, o réu poderá ser condenado em indenização no valor do seu valor.

Gai. 4.166

[. . . . . . . . ] fructus licitando, is tantisper in possessione constituitur, si modo aduersario suo fructuaria stipulatione cauerit, cuius uis et potestas haec est, ut si contra eum de possessione pronuntiatum fuerit, eam summam aduersario soluat. haec autem licendi contentio fructus licitatio uocatur, scilicet quia [. . . . . vv. 1 1/2 . . . . . . . ] postea alter alterum sponsione prouocat, quod aduersus edictum praetoris possidenti sibi uis facta sit, et inuicem ambo restipulantur aduersus sponsionem: [. . . . . . . . . . ] una inter eos sponsio itemque restipulatio una [. . . . . . . . ] ad eam fit. [. . . . . vv. 2 1/2 . . . . . . . ] 166a. [. . . . . . . . . ] iudex, apud quem de ea re agitur, illud scilicet requirit, quod praetor interdicto conplexus est, id est, uter eorum eum fundum easue aedes per id tempus, quo interdictum redditur, nec ui nec clam nec precario possideret. cum iudex id explorauerit et forte secundum me iudicatum sit, aduersarium mihi et sponsionis et restipulationis summas, quas cum eo feci, condemnat et conuenienter me sponsionis et restipulationis, quae mecum factae sunt, absoluit; et hoc amplius si apud aduersarium meum possessio est, quia is fructus licitatione uicit, nisi restituat mihi possessionem, Cascelliano siue secutorio iudicio condemnatur.

Decretada a dupla interdição, a posse provisória ou os lucros mesne são vendidos em leilão, e o licitante que oferece o lance mais alto dos litigantes é colocado na posse enquanto se aguarda a controvérsia, desde que dê segurança ao seu oponente pela estipulação frutuária, cuja força e efeito é que, se a sentença sobre a questão principal da posse for proferida contra ele, ele deverá pagar à outra parte a quantia mencionada na estipulação. Essa licitação das partes entre si é chamada de licitação dos frutos, porque as partes disputam entre si quanto ao poder de colher os frutos da coisa durante o procedimento de interdição preliminar. Depois disso, cada parte desafia o oponente a apostar uma quantia a ser perdida pelo promitente se ele tiver infringido o decreto ao perturbar violentamente a posse do prometido, e cada parte, depois de se vincular como promitente em uma aposta, torna-se o prometido em uma contra-aposta semelhante. O judex que julga a ação deve indagar sobre a questão proposta pelo pretor no interdito, a saber, qual das partes possuía a casa ou terreno em questão no momento da emissão do edital, não a tendo adquirido da outra parte, seja por violência ou clandestinamente, ou por sua licença e licença. Quando o Judex tiver assim indagado e tiver, porventura, decidido o caso a meu favor, ele condena meu adversário nas somas penais das ações sobre a aposta e contra-aposta em que fui prometido, e me absolve nas ações sobre a aposta e contra-aposta em que fui prometedor; e, se o meu oponente tiver a posse como licitante com lance mais alto no leilão, a menos que restaure a posse, ele é condenado na ação denominada Cascellianum ou Secutorium.

Gai. 4.167

Ergo is, qui fructus licitatione uicit, si non probat ad se pertinere possessionem, sponsionis et restipulationis et fructus licitationis summam poenae nomine soluere et praeterea possessionem restituere iubetur et hoc amplius fructus, quos interea percepit, reddit; summa enim fructus licitationis non pretium est fructuum, sed poenae nomine soluitur, quod quis alienam possessionem per hoc tempus retinere et facultatem fruendi nancisci conatus est.

De modo que, se o maior licitante no leilão não provar que tem direito à posse, é condenado a pagar as importâncias da aposta e da contra-aposta em que foi promitente, e o preço que ofereceu pelos mesnes lucros na venda em leilão, a título de multa; e ainda, restaurar a posse da coisa em questão e restaurar quaisquer lucros que tenha obtido com a coisa; pois a soma em dinheiro fixada pelo leilão não é o preço dos lucros mesne, mas uma penalidade por tentar reter a posse que pertencia a outro e por assim obter o poder de obter o fructus da coisa.

Gai. 4.168

Ille autem, qui fructus licitatione uictus est, si non probauerit ad se pertinere possessionem, tantum sponsionis et restipulationis summam poenae nomine debet.

Se o licitante vencido no leilão não conseguir provar que tinha a posse, fica apenas condenado a pagar o valor da aposta e da contra-aposta a título de multa.

Gai. 4.169

Admonendi tamen sumus liberum esse ei, qui fructus licitatione uictus erit, omissa fructuaria stipulatione, sicut Cascelliano siue secutorio iudicio de possessione reciperanda experitur, ita similiter de fructus licitatione agere. in quam rem proprium iudicium conparatum est, quod appellatur fructuarium, quo nomine actor iudicatum solui satis accipit. dicitur autem et hoc iudicium secutorium, quod sequitur sponsionis uictoriam; sed non aeque Cascellianum uocatur.

Notemos, no entanto, que o licitante vencido pode, em vez de prosseguir com a estipulação do frutuário, intentar uma acção de venda em leilão denominada fructuarium, tal como intenta a acção Cascellianum ou Secutorium de recuperação de posse; para este efeito foi instituída uma acção especial denominada frutuária (judicium fructuarium): esta acção, por ser resultante da acção sobre a aposta, é também denominada consequencial (Secutorium); mas também não é chamado de Cascellianum.

Gai. 4.170

Sed quia nonnulli interdicto reddito cetera ex interdicto facere nolebant atque ob id non poterat res expediri, praetor in eam rem prospexit et comparauit interdicta, quae secundaria appellamus, quod secundo loco redduntur. quorum uis et potestas haec est, ut qui cetera ex interdicto non faciat, uelut qui uim non faciat aut fructus non liceatur aut qui fructus licitationis satis non det aut si sponsiones non faciat sponsionumue iudicia non accipiat, siue possideat, restituat aduersario possessionem, siue non possideat, uim illi possidenti non faciat. itaque etsi alias potuerit interdicto VTI POSSIDETIS uincere, si cetera ex interdicto fecisset [. . . . . . . . ], tamen per interdictum secundarium uincitur. [. . . . . vv. 4 . . . . . . . ] Sabinus et Cassius secuti fuerint [. . . . . vv. 33 . . . . . . . ]

Como por vezes, após a emissão de uma interdição, uma das partes se recusou a tomar uma das medidas subsequentes, e o processo ficou paralisado, o pretor previu esta contingência, e inventou os chamados interditos secundários, que nesse caso são emitidos: cujo efeito é que, se uma parte se recusar a tomar qualquer medida necessária no procedimento de interdição, como expulsar violentamente a outra parte (vis ex conventu), ou licitar no leilão pelos lucros mesne, ou dar garantia pelos lucros mesne, ou para participar nas apostas, ou para realizar o julgamento das apostas, ele será, se estiver na posse, obrigado a ceder a posse à outra parte, se estiver fora da posse, ele não deve expulsar violentamente a outra parte, e assim, embora ele pudesse ter conseguido manter o interdictum Uti possidetis se tivesse cumprido os requisitos do procedimento, a posse será dada pela interdição secundária à outra parte, se ele não o tiver feito.

Gai. 4.171

[. . . . . . . ] pecuniaria poena modo iurisiurandi religione coercen[. . . . . . . . . ]. eaque praetor [. . . . . ] ideo [. . . . . . . . . . ] aduersus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, uelut si iudicati aut depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur. ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, uelut de pecunia certa credita et pecunia constituta, sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae uero pecuniae partis dimidiae.

Devemos agora notar que, para evitar litígios vexatórios, tanto os demandantes como os réus são restringidos, às vezes, por sanções pecuniárias, às vezes pela sanção de um juramento que são obrigados a prestar, às vezes pelo medo de sofrer infâmia. A negação da obrigação pelo arguido é, em certos casos, punida com a duplicação dos danos a recuperar. Isso ocorre em uma ação sobre uma dívida judicial, ou por dinheiro pago por um patrocinador (depensi), ou por danos ilícitos à propriedade (damni injuriae), ou por legados deixados na forma per danationem. Às vezes, é permitida a aposta de uma quantia penal, como numa ação de empréstimo de dinheiro, ou na promessa de pagamento de uma dívida monetária preexistente (pecunia constituta), no primeiro caso de um terço da quantia em disputa, no segundo de metade.

Gai. 4.172

Quod si neque sponsionis neque dupli actionis periculum ei, cum quo agitur, iniungatur ac ne statim quidem ab initio pluris quam simpli sit actio, permittit praetor iusiurandum exigere NON CALVMNIAE CAVSA INFITIAS IRE. unde quamuis heredes uel qui heredum loco habentur [. . . . . . . . . ] obligati sint, item feminae pupillique eximantur periculo sponsionis, iubet tamen eos iurare.

Na ausência de risco de aposta penal, ou de duplicação de danos por negação, e quando a ação não for aquela que, além de qualquer negação, implique mais do que simples danos, o autor é autorizado pelo Pretor a exigir do réu um juramento de que sua negação não é vexatória. Assim, embora os herdeiros e os que estão na posição de herdeiros estejam sempre isentos de pena, e as mulheres e os tutelados estejam isentos do risco da aposta penal, ainda assim o Pretor exige que eles prestem juramento de que não estão agindo de forma vexatória.

Gai. 4.173

Statim autem ab initio pluris quam simpli actio est uelut furti manifesti quadrupli, nec manifesti dupli, concepti et oblati tripli: nam ex his causis et aliis quibusdam, siue quis neget siue fateatur, pluris quam simpli est actio.

Mas, além de qualquer negação, mais do que simples danos estão envolvidos em várias ações: como em uma ação de roubo manifesto por uma pena quádrupla, por roubo não manifesto por uma pena dupla, por bens roubados sendo descobertos ou introduzidos (concepti et oblati) uma pena tripla: pois nestes e em alguns outros casos a ação é por algo mais do que meros danos, quer o autor negue ou confesse a reivindicação.

Gai. 4.174

Actoris quoque calumnia coercetur modo calumniae iudicio, modo contrario, modo iureiurando, modo restipulatione.

O contencioso vexatório (calúnia) por parte do autor também é verificado ora pelo judicium calumniae, ora pela ação contrária. às vezes por juramento e às vezes por reestipulação.

Gai. 4.175

Et quidem calumniae iudicium aduersus omnes actiones locum habet et est decimae partis, praeterquam quod aduersus adsertorem tertiae partis est.

A ação de litígio imprudente (calúnia) recai contra o autor em relação a todas as ações e corresponde à décima parte do valor do que ele reivindicou por meio da ação, mas no caso de quem afirma a liberdade, corresponde a um terço.

Gai. 4.176

Liberum est autem ei, cum quo agitur, aut calumniae iudicium opponere aut iusiurandum exigere NON CALVMNIAE CAVSA AGERE.

Mas cabe ao réu decidir se ele intentará o judicium calumniae ou se exigirá do autor um juramento de que não está intentando a ação de forma vexatória.

Gai. 4.177

Contrarium autem iudicium ex certis causis constituitur, uelut si iniuriarum agatur et si cum muliere eo nomine agatur, quod dicatur uentris nomine in possessionem missa dolo malo ad alium possessionem transtulisse, et si quis eo nomine agat, quod dicat se a praetore in possessionem missum ab alio quo admissum non esse. sed aduersus iniuriarum quidem actionem decimae partis datur, aduersus uero duas istas quintae.

A ação contrária só ocorre em certos casos, por exemplo, contra o autor em uma ação de ultraje (injuriarum) e em uma ação contra uma viúva que, tendo sido colocada na posse de bens por causa de seu filho concebido, mas ainda não nascido (ventris nomine), transferiu-os fraudulentamente para outra pessoa, ou uma ação por recusar a admissão de uma pessoa [credor de sentença, Damni infecti nomine, etc. Digest 42, 4] colocada em posse (missio in possessem) por ordem do pretor. Na ação de ultraje cabe o décimo do que foi reivindicado, nas duas últimas ações o quinto.

Gai. 4.178

Seuerior autem coercitio est per contrarium iudicium. nam calumniae iudicio X. partis nemo damnatur nisi qui intellegit non recte se agere, sed uexandi aduersarii gratia actionem instituit potiusque ex iudicis errore uel iniquitate uictoriam sperat quam ex causa ueritatis. calumnia enim in adfectu est, sicut furti crimen. contrario uero iudicio omni modo damnatur actor, si causam non tenuerit, licet aliqua opinione inductus crediderit se recte agere.

Destas medidas dissuasivas, a acção contrária é a mais severa. O autor é condenado pela ação de contencioso vexatório (judicium calumniae) à perda do décimo do valor, a menos que saiba que não tem direito de ação, e tenha processado para hostilizar seu adversário, com base no erro ou na iniquidade do judex, e não na justiça de sua causa; já que o contencioso vexatório, assim como o crime de furto, consiste em dolo. Mas na acção contrária o demandante é condenado em qualquer caso se perder a acção anterior, mesmo que tivesse alguns motivos para acreditar na bondade da sua causa.

Gai. 4.179

Vtique autem ex quibus causis contrario iudicio agi potest, etiam calumniae iudicium locum habet; sed alterutro tantum iudicio agere permittitur. qua ratione si iusiurandum de calumnia exactum fuerit, quemadmodum calumniae iudicium non datur, ita et contrarium non dari debet.

Mas é claro que onde quer que esteja a ação contrária (contrarium judicium), também está a ação de contencioso vexatório (calumniae judicium), embora só seja permitido recorrer a uma ou outra dessas ações; com base neste princípio, se foi exigido um juramento de que o litígio não é vexatório, assim como a calumniae judicium não foi concedida, também o contrarium judicium não deve ser permitido.

Gai. 4.180

Restipulationis quoque poena ex certis causis fieri solet; et quemadmodum contrario iudicio omni modo condemnatur actor, si causam non tenuerit, nec requiritur, an scierit non recte se agere, ita etiam restipulationis poena omni modo damnatur actor, si uincere non potuerit.

A pena da reestipulação também é comumente exigida em certos casos; e assim como na ação contrária o autor é condenado em todas as circunstâncias em que perde a causa, quer saiba que não tem causa adequada para pedir ou não, mesmo assim ele perde a pena da restipulatio em qualquer caso se não puder ter sucesso na ação.

Gai. 4.181

Qui autem restipulationis poenam patitur, ei neque calumniae iudicium opponitur neque iurisiurandi religio iniungitur; nam contrarium iudicium ex his causis locum non habere palam est.

Mas quando uma pessoa sofre a pena da reestipulação, nem a ação por litígio vexatório pode ser movida contra ela, nem ela pode ser vinculada à forma religiosa de juramento; e que neste caso a ação contrária não tem lugar é óbvio.

Gai. 4.182

Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, uelut furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae, mandati, depositi. sed furti aut ui bonorum raptorum aut iniuriarum non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, ut in edicto praetoris scriptum est; et recte. plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. nec tamen ulla parte edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit, sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem dare procuratoremue habere, item procuratorio aut cognitorio nomine iudicio interuenire, ignominiosus esse dicitur.

Em algumas ações a condenação envolve infâmia, como nas ações de furto, rapina (vi bonorum raptorum), ultraje (injuriarum), parceria, acordo fiduciário (fiduciae), tutela (tutelae), mandato, depósito. Nas ações por roubo, estupro e ultraje, não é apenas infame ser condenado, mas também transigir, nos termos do edital do pretor; e com razão, uma vez que a obrigação baseada no delito difere amplamente de uma obrigação baseada no contrato. Mas embora não haja nenhuma declaração expressa de que uma pessoa deva ser infame em qualquer parte do edital, diz-se que é infame uma pessoa que está proibida de comparecer em um tribunal em nome de outra pessoa, de nomear um cognitor ou procurador, e de servir ele mesmo como cognitor ou procurador.

Gai. 4.183

In summa sciendum est eum, qui cum aliquo consistere uelit, in ius uocare oportere et eum, qui uocatus est, si non uenerit, poenam ex edicto praetoris committere. quasdam tamen personas sine permissu praetoris in ius uocare non licet, uelut parentes patronos patronas, item liberos et parentes patroni patronaeue; et in eum, qui aduersus ea egerit, poena constituitur.

Por fim, note-se que a parte que pretende processar deve intimar o seu oponente para comparecer perante o magistrado; e se a intimação for desconsiderada, o convocado perde o direito a uma quantia penal, de acordo com o disposto no edital do pretor. Algumas pessoas, porém, não podem ser convocadas sem autorização do pretor, como pais, patronos, padroeiras e filhos de patrono ou padroeira; e qualquer pessoa que infrinja esta regra está sujeita a uma penalidade.

Gai. 4.184

Cum autem in ius uocatus fuerit aduersarius neque eo die finiri potuerit negotium, uadimonium ei faciendum est, id est ut promittat se certo die sisti.

No comparecimento perante o magistrado, se o processo não terminar no mesmo dia, o arguido deverá prestar caução (vadimonium) para um comparecimento adiado em dia futuro.

Gai. 4.185

Fiunt autem uadimonia quibusdam ex causis pura, id est sine satisdatione, quibusdam cum satisdatione, quibusdam iureiurando, quibusdam recuperatoribus suppositis, id est, ut qui non steterit, is protinus a recuperatoribus in summam uadimonii condemnetur; eaque singula diligenter praetoris edicto significantur.

A caução é em alguns casos de natureza simples, sem fianças, em alguns com fianças, em alguns casos ainda acompanhada de juramento, enquanto em alguns contém referência aos recuperadores, de modo que, à falta de comparência, o arguido pode ser imediatamente condenado pelos recuperadores no valor penal da caução; tudo o que importa é explicado mais particularmente no edital do pretor.

Gai. 4.186

Et si quidem iudicati depensiue agetur, tanti fit uadimonium, quanti ea res erit; si uero ex ceteris causis, quanti actor iurauerit non calumniae causa postulare sibi uadimonium promitti: nec tamen pluris quam partis dimidiae nec pluribus quam sestertium C milibus fit uadimonium. itaque si centum milium res erit nec iudicati depensiue agetur, non plus quam sestertium quinquaginta milium fit uadimonium.

Na ação por dívida judicial (judicati), ou por dinheiro pago pelo patrocinador (depensi), o valor do título é igual ao valor em questão. Nos outros casos, é a quantia que o autor jura não exigir vexativamente como necessária à sua segurança, desde que não seja superior a metade da quantia em litígio, nem exceda cem mil sestércios. Se, por exemplo, o valor em litígio for de cem mil sestércios, e a ação não for intentada para cobrança de dívida judicial ou de dinheiro pago por um patrocinador, o valor penal da garantia condicionada ao reaparecimento não poderá exceder cinquenta mil sestércios.

Gai. 4.187

Quas autem personas sine permissu praetoris inpune in ius uocare non possumus, easdem nec uadimonio inuitas obligare nobis possumus, praeterquam si praetor aditus permittat.

As pessoas que não podem ser convocadas para comparecer sem autorização do pretor não podem ser obrigadas a dar garantia para o comparecimento adiado sem autorização semelhante.